MODELO OBJETIVISTA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (texto do debate) - Filipa França, Isabel Ventura, Juliana Dias, Madalena Nogueira, Sofia Caneira da Silva e Teresa Machete

DEBATE – PERSPETIVA SUBJETIVISTA

Trabalho realizado por: Filipa França, Isabel Ventura, Juliana Dias, Madalena Nogueira, Sofia Caneira da Silva e Teresa Machete.

 

ALEGAÇÕES INICIAIS

​​O debate de hoje incide sobre o tema do objetivismo e subjetivismo do contencioso administrativo, que são dois grandes modelos de organização desta área do Direito, sendo que o que por nós é defendido é o objetivismo.

Segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, existem alguns critérios que podemos utilizar para contrapor estes dois modelos e que são importantes para contextualizar a nossa posição.

A função do contencioso administrativo, na nossa perspetiva, é a da defesa da legalidade e do interesse público, assim, apesar de não defender diretamente os interesses subjetivos, serve para autocontrolo da administração pública, sendo os particulares apenas chamados a colaborar com a administração.

Relativamente à entidade controladora, num modelo objetivista esta não é um órgão autónomo e independente, como num modelo subjetivista, mas ou um órgão da administração ou uma entidade administrativa jurisdicionalizada, vigorando a lógica de que “julgar a Administração é ainda administrar”.

No que toca à posição do particular, na nossa perspetiva este não deve ser considerado parte, mas sim um mero colaborador na reposição da legalidade e na persecução do interesse público, transferindo-se o critério de determinação de acesso ao juiz do direito substantivo para o processual.

Ainda, num modelo objetivista, o objeto do processo é o exercício do poder administrativo, sendo que a fiscalização da validade ou invalidade de um ato é realizada à luz de todas as normas administrativas e não só à luz das relativas às pretensões de um particular. 

Ademais, relativamente aos poderes do juiz, estes resumem-se à anulação do ato administrativo por violação de lei e do interesse público. Neste seguimento, na nossa orientação, relativamente ao caso julgado, a sentença deve ser considerada como tendo efeitos erga omnes (utilizado num sentido diferente do que se é utilizado atualmente, que será explicado mais à frente). Assim, o desaparecimento do ato administrativo deve valer face a todos os indivíduos e não, apenas, relativamente àqueles que interpuseram recurso.

No que diz respeito à execução das sentenças, é importante referir que no modelo objetivista a responsabilidade do cumprimento é da Administração, que as deve cumprir voluntariamente, uma vez que o objetivo da sentença é a persecução do interesse público e, portanto, uma vez que coincide com o seu fundamento, é do seu interesse o cumprimento.

Por fim, importa ainda referir que num modelo objetivista, o controlo é mais alargado, quando comparado com o modelo subjetivista, uma vez que tendo em conta o fim último da reposição da legalidade toda a matéria decorrente do ato é controlada.

Ao referir estas várias características o nosso grupo entende que há argumentos fortes que justificam a nossa posição, os quais serão melhor desenvolvidos em discussão. Em primeiro lugar, o controlo da atividade da Administração é mais amplo no sistema objetivista, pois como refere Krebbs, neste tipo de contencioso todos os critérios jurídicos de decisão para a AP são também potenciais critérios jurídicos de controlo para o tribunal e não havendo, como no subjetivista, meramente um controlo das atuações administrativas na medida em que forem lesivas dos direitos dos particulares, o que (aí sim) é restritivo, pois não permite um controlo de todo o âmbito da legalidade. Em segundo lugar, apesar de hoje o sistema português ser subjetivista, ainda se observam várias tendências objetivas, tais como a intervenção do Ministério Público no processo administrativo, que assume uma posição de parte formal ou mesmo o instituto da ação popular (artigo 52º, n.º 3 da CRP), que permite que qualquer indivíduo possa invocar um interesse perante o tribunal mesmo que não seja pessoal e direto, ou que tenha de demonstrar alguma conexão material com a relação material, basta-lhe fazer prova de que está recenseado naquela circunscrição administrativa.

Portanto nunca sequer poderia ser defendido um sistema unicamente subjetivista, no mínimo uma junção entre ambos. Aliás, estarmos perante uma sentença erga omnes é relevante, pois o ato anulado assim deve ser afastado da ordem jurídica, valendo para todos os indivíduos e não apenas para quem interpôs a ação, o que em termos de celeridade e economia processual é bastante significativo. Este argumento, claro está, alicerça-se numa ideia tradicional de que a declaração do juiz teria uma projeção futura e, nesse sentido, era considerada como tendo eficácia “erga omnes”.

Além disto, sendo que estamos perante direito administrativo, faz todo o sentido que o ator principal seja a AP e a figura secundária o particular na sua relação com esta, e por isso seria um contrassenso fazer como o subjetivismo e dizer que a função principal do contencioso é a defesa do particular por si só, pois se assim fosse poderíamos estar a referirmo-nos a qualquer outro ramo do Direito.

No seguimento desta ideia, já que o objetivo deste modelo é prosseguir a legalidade e o interesse público, a verdade é que através disto estamos a proteger reflexamente os particulares os quais se relacionam com a AP, portanto não estão nunca desprovidos de proteção.

Consideramos ainda que a ligação da AP à entidade fiscalizadora permite uma maior eficácia das decisões, visto que a AP tem sempre mais conhecimento sobre os temas de que esta trata, do que um juiz independente, mesmo estando a falar de um tribunal especializado, porque a Administração Pública lida diariamente com estes temas, que são o seu foco e especialização.

Por último, exigir que uma entidade independente faça o controle da AP, quando o mesmo não é exigido a outro tipo de órgãos, nomeadamente, aos tribunais, gera uma desconfiança não admissível perante esta. Qualquer indivíduo deve ter confiança na AP, visto que tal é um pressuposto essencial para o funcionamento desta. E como já antes referido se o objetivo da AP é a prossecução do interesse público, que em entendimento geral é o de todos nós enquanto sociedade e não meros caprichos individuais, então o seu controlo independente tornar-se-ia inútil. E ao desconfiar da seriedade da AP também teríamos de desconfiar da dos juízes, que por muitas vezes não são imparciais.

 

ARGUMENTOS – DISCUSSÃO:

Efetivamente, o modelo objetivista tutela o interesse público como um todo, como decorre do artigo 4º do CPA. Não se pode dizer que a concessão objetivista põe em causa as posições jurídicas dos particulares. O interesse público é o que justifica a essência da administração e permite a sua continuidade. Esta prossegue fins comuns e coletivos porque tem legitimidade para tal, fruto de uma proximidade que estabelece diretamente com a coletividade.  A tutela desta atribuição só é conseguida pelas margens de discricionariedade que permitem à Administração atuar de forma mais adequada à prossecução dos seus fins construindo um conhecimento abrangente e completo, que permita avaliar as realidades, antecipar as consequências adequando os meios aos fins. A dita violação da prossecução dos interesses dos particulares não existe: Os interesses e direitos dos particulares estão legalmente estatuídos, e a sua tutela é manifestamente de interesse público pelo que uma Administração que ponha em causa direitos dos particulares está a violar a lei e a obstar ao seu próprio fim, devendo ser nulos ou anulados atos lesivos de direitos por serem ilegais. Assim não se pode dizer que a conceção objetivista venha pôr em causa as posições jurídicas subjetivas dos particulares.

Por oposição, os interesses dos particulares do modelo subjetivista referem-se a interesses de todos e de nenhum ao mesmo tempo. O modelo objetivista fornece uma amplificação das garantias na defesa da legalidade que, na prática, também é o interesse dos particulares, tutelando simultaneamente os interesses difusos ou interesses partilhados fazendo com que a ação popular seja legitimada, que sob o ponto de vista subjetivo seria difícil já que se procuram tutelar interesses dos particulares individualmente. O contencioso administrativo objetivo tem como fim a garantia da legalidade e da prossecução do interesse público o que implica subsequentemente uma ligação entre a atuação administrativa e o seu controlo contencioso.

 

No que diz respeito ao controlo da Administração, a ligação à Administração da entidade fiscalizadora é desejável como forma de assegurar uma maior eficácia das suas decisões. Não só não se exige a fiscalização por um tribunal independente, como também ela é vista como potencialmente menos eficaz do que a realizada por um órgão integrado na Administração, pois parte-se do princípio de eu o juiz não pode dar ordens à Administração. Existe um controlo mais amplo do que no modelo subjetivista que se limita às atuações administrativas, na medida em que forem lesivas dos direitos dos particulares ao contrário do modelo objetivista em que podem ser objeto de controlo não apenas as normas relacionais como as próprias normas internas.

De facto, apesar do poder judicial ser do juiz, este não possui informações necessárias às decisões concretas sobre as atuações da administração, não fazendo sentido que se substitua a esta uma vez que as decisões que pode vir a tomar poderão não ser as mais ajustadas/adequadas, violando subsequentemente os princípios da adequação, celeridade e eficiência.

 

Presumindo que a Administração age de boa-fé, a confiança plena por parte dos cidadãos no cumprimento dos seus deveres é essencial, isto porque, para que a sociedade evolua e funcione tem de haver um mínimo de confiança na estrutura administrativa, que pelos cidadãos é erigida.

De notar que o dever de atuação, ainda que não esteja legalmente previsto, encontra-se subentendido e decorre dos princípios estruturais da Administração Pública.

Verdadeiramente, a desconfiança permanente pode resultar, em último caso, numa anarquia, porque se existe um descontentamento constante vai existir a tentativa de imposição de justiça pelas próprias mãos.

 

Ainda, no modelo objetivista, o caso julgado forma-se sobre a questão da validade ou invalidade de um ato e a sua sentença tem eficácia erga omnes, isto é, o desaparecimento de um ato administrativo deve valer face a todos os indivíduos e, não apenas relativamente àqueles que interpuseram o recurso ao contrário do que acontece num modelo subjetivista em que a sentença não produz efeitos além das pessoas que exerce o seu direito de ser ouvido em juízo através do recurso.

Claro está que este argumento assenta numa lógica de que

 

Por fim, a Legitimidade ativa ampla é um pressuposto processual que determina quem pode ser autor de determinada ação administrativa, quem pode recorrer aos tribunais e propor certa ação. Não tem nada a ver com a suscetibilidade de ser parte ou de estar por si em juízo, mas sim com o facto de poder ser autor naquele caso concreto. Num sistema objetivo, a legitimidade ativa é bastante ampla, diferentemente do que acontece com o sistema subjetivo em que é parte legítima somente quem alegue um direito próprio lesado por uma atuação administrativa. Por este motivo, o modelo subjetivista tem uma legitimidade mais restritiva. (argumento deles: a resposta do modelo subjetivista é a de que quem detém legitimidade ativa, não são apenas os destinatários do ato administrativo, mas também os destinatários dos efeitos desse ato). O artigo 9º, apesar da tendência subjetivista, concretiza no seu nº2 a teoria objetivista.

O artigo 9.º, n. º1 CPTA é um preceito de cariz subjetivista, que estabelece que a legitimidade ativa decorre da alegação pelo autor da posição de parte na relação material controvertida, a parte será legítima em razão dos direitos e interesses legalmente protegidos de que alegadamente é titular. Visa a tutela de direitos subjetivos.

Por sua vez, o artigo 9.º, n. º2 CPTA trata-se de uma norma de cariz objetivista. De facto, este artigo prevê duas figuras, a ação popular e a ação pública. Relativamente à primeira o artigo não densifica o critério da legitimidade por isso ao dispor nos termos previstos na lei”, o artigo remete para a Lei da legitimidade ativa e existe consagração da mesma nos termos do artigo 52º da CRP. Desta forma atribui-se legitimidade ativa a todos os “cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos” (artigo 2.º da LAP) que pretendam a defesa, não de um interesse próprio, não de interesse subjetivo, mas sim de interesse difuso, que é de todos, mas não é de ninguém em específico.

Assim, apesar de vigorar um modelo predominantemente subjetivista, o professor Vieira de Andrade considera que a respeito desta matéria a melhor opção é a adoção do sistema em que existem ambas as componentes.

Para o autor suprarreferido, esta opção não é a melhor em face do caso concreto, mas sim relativamente ao contencioso administrativo no seu todo, uma vez que, para este, a melhor solução é a construção de um sistema que englobe e combine perspetivas de ambos os modelos. Desta forma podemos concluir que é incontestável a presença do objetivismo e nunca poderia existir um sistema totalmente subjetivo.

ALEGAÇÕES FINAIS:

Após o desenvolvimento e debate sobre as questões essenciais relativas a um modelo objetivista do Contencioso Administrativo, e, em particular, à sua contraposição com o modelo subjetivista, releva sumarizar os argumentos que consideramos serem imprescindíveis à defesa desta perspetiva, concluindo, deste modo, a discussão.

Em primeiro lugar, e como fomos sucintamente explicitando, é de afastar uma lógica de que o modelo atual é puramente subjetivista precisamente pelo facto de subsistirem normas legais de cariz claramente objetivo. Este é um facto amplamente admitido pelos autores que defendem o subjetivismo, desde logo pelo que decorre de algumas normas agora mencionadas:

Cumpre, assim, salientar o artigo 9º/2 do CPTA que patenteia um desvio à Tese Subjetivista na medida em que quando a controvérsia diga respeito a um valor ou bem constitucionalmente protegido qualquer indivíduo pode arrogar-se da sua defesa, dispensando o fator da legitimidade processual referido no n.º 1 do mesmo artigo. Na verdade, o escopo desta norma refere-se a uma legitimidade social/impessoal para tutela de bens e valores constitucionalmente protegidos, sem que haja, ou tenha necessariamente de haver, uma qualquer relação jurídica prévia entre demandante e demandado – como é o caso da saúde pública, urbanismo, património cultural, entre outros. Como alerta o Professor Vieira de Andrade, esta norma remete para o art. 2º da LAP, que estabelece a legitimidade ativa de todos os cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos, e não quando esteja em causa um direito ou interesse próprio. Nestes termos, verifica-se um alargamento do universo das pessoas com legitimidade ativa na proteção de tais interesses difusos e dispensando (relativamente a estas matérias) a exigência de um interesse pessoal na instauração do processo.

Também o artigo 52º/3 da CRP ao tutelar os chamados interesses difusos (interesses correspondentes a bens que a toda a comunidade interessa garantir e preservar) permite que qualquer indivíduo possa invocar um interesse perante o tribunal mesmo que não seja pessoal e direto, basta-lhe fazer prova de que está recenseado naquela circunscrição administrativa.

Ainda importa realçar o artigo 55º CPTA, uma vez que no âmbito da ação de impugnação do ato administrativo, a legitimidade afere-se em moldes diferentes da cláusula geral. Este artigo, por um lado, alarga o universo de autores, estendendo a legitimidade ativa ao MP e às pessoas coletivas públicas e privadas quanto aos direitos e interesses que lhes cumpre defender (diferente de quando os seus direitos são lesados), por outro lado, demonstra que a lesão de uma posição jurídica substantiva não é condição necessária da legitimidade, bastando-se a invocação do interesse “pessoal e direto”.

Em segundo lugar, é necessário reforçar o que o próprio Professor Freitas do Amaral referia: em boa verdade, o legislador ordinário entendeu que houve uma manutenção do modelo objetivista, surgindo apenas um novo meio processual – a ação de reconhecimento de um direito ou interesse legítimo – de caráter subjetivo.

Releva ainda vincar a ideia de que o modelo objetivista não conduz a uma despreocupação pelos direitos e interesses dos particulares. Verdadeiramente, a prossecução do interesse público é o cerne da Administração Pública, logo, se a AP viola o fim que lhe é imposto prosseguir, os atos por ela praticados são ilegais, devendo ser nulos ou anulados.

Em seguida, é de contestar o âmbito de controlo da Administração Pública que resulta de um modelo puramente subjetivista, na medida em que o controlo é muito restritivo, atribuindo-se relevância apenas a atuações administrativas lesivas dos direitos dos particulares, ao contrário do modelo objetivista do qual resulta uma tutela de todos os critérios jurídicos de decisão. A questão que poderia ser colocada pelo público seria: “se estiver em causa uma questão de legalidade que não seja diretamente lesiva dos meus direitos, mas que eu pretenda contestar?”

Pois bem, ficam limitados pelo facto de no modelo subjetivista os direitos subjetivos surgirem como critério de amplitude e de objeto do controlo, ao contrário do que sucederia num modelo objetivista, que permite um controlo face a todos os critérios jurídicos de decisão.

Ademais, tendo presente a importância que emana da atuação da AP, fará sentido permitir uma atuação de tal modo ampla por parte dos tribunais, que deixam de estar limitados à anulação do ato administrativo?

Parece-nos que, em boa verdade, o modelo subjetivista vai permitir que os tribunais se possam imiscuir na atuação administrativa, sem prejuízo da imparcialidade e autonomia dos mesmo. De facto, a confiança no cumprimento dos deveres e funções próprios por parte dos órgãos da Administração Pública é essencial para o funcionamento da sociedade, para que se afaste o ciclo vicioso que resulta da questão: “quem guarda o guarda?”.

Claro que com isto não pretendemos defender uma total liberdade de atuação por parte da Administração Pública. Simplesmente, defendemos uma limitação mais restritiva da atuação dos tribunais administrativos, no sentido em que não fará sentido uma sobreposição dos mesmos, não obstante o facto de serem especializados, às decisões da Administração Pública, podendo ser tomadas decisões desadequadas pelo facto de não terem o conhecimento de facto que é exigido à AP.

Efetivamente, a tutela jurisdicional da Administração Pública nada mais pode ser do que a apreciação de Direito dos atos por si praticados.

Por último, é necessário ter presente que, no modelo objetivista, ao contrário do que sucede no modelo subjetivista, a sentença tem eficácia “erga omnes”, isto é, aplica-se a todos os sujeitos e não apenas ao sujeito que participou no processo,

De notar que o que está em causa (e o que pretendemos defender), decorre de uma lógica tradicional da qual resultava a ideia de que havia uma declaração do tribunal que produzia efeitos para o futuro, isto é, esses efeitos para o futuro entendiam-se serem “erga omnes”, aplicando-se a todas as pessoas que pudessem ser colocadas em face dessa sentença, mesmo que a decisão fosse individual e concreta.

De alguma maneira, este argumento tem mais a ver com a eficácia objetiva da sentença do que com a eficácia subjetiva, porque, em relação aos sujeitos, perante um ato que tinha efeito face a uma pessoa, entendia-se que a declaração, em termos de projeção futura, por exagero, permitia falar em “erga omnes”.

Sendo a tutela dos particulares tão relevante, tal como os dois grupos aqui presentes referiram, aceitar um modelo objetivista é aceitar a eficácia “erga omnes” da sentença no entendimento suprarreferido e, desse modo, garantir que um ato ferido de ilegalidade não afetará nenhum particular.