A natureza do Contencioso Administrativo - A opção subjetivista
A NATUREZA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOContencioso de tipo subjetivo ou objetivo? A opção subjetivista
I. Alegações iniciais
Quando falamos em objetivismo e subjetivismo do contencioso administrativo referimo-nos a dois grandes mo- delos de organização do contencioso administrativo. Neste debate, defendemos o modelo subjetivista que tem como principal preocupação a tutela dos direitos e das posições jurídicas dos particulares.
Em primeiro lugar, considerámos relevante contextualizar onde surgiu este problema e, de modo a fazê-lo, desta- camos três períodos históricos:
O primeiro período corresponde ao período da Revolução Francesa (a partir de 1789) – período do “administrador-juiz”, nas palavras do Professor Vasco Pereira da Silva, o período do "pecado original"
No antigo regime, os juízes tinham um poder muito limitado (mas existia) de controlo do poder régio. Os revolucionários, com o argumento da separação de poderes (e para cortar com tudo o que havia antes) acabaram com quaisquer resquícios desse poder. No regime revolucionário francês, a administração passou a julgar-se a si própria, os administradores eram juízes em causa própria (isso é o objetivismo aplicado). De um ponto de vista subjetivista, o erro desse sistema objetivista assenta precisamente nesta promiscuidade entre justiça e administração
O segundo período corresponde ao período do desenvolvimento do Estado Social (séc. XX, pós Segunda Guerra Mundial) – nas palavras do Professor Vasco Pereira da Silva, o período do “batismo”
Os juízes (já não os administradores) passam a ter um poder de anular atos da administração. Do nosso ponto de vista subjetivista, isto foi uma melhoria importante, mas não suficiente. A administração continua a ter poderes superiores aos dos particulares, o que espelha um certo desprezo pelos seus direitos subjetivos
O último período a que cumpre fazer referência corresponde ao final do séc XX e século XXI, que pode ser dividido em duas fases: constitucionalização e europeização do contencioso administrativo
Este período é caracterizado pelo facto de os juízes passarem a poder condenar a administração. Do ponto de vista que procuramos defender, isto é o ideal. No entanto, há quem ainda considere que existem vários resquícios de tendências objetivistas que merecem ser revistos e eliminados do sistema, incluindo o Professor Vasco Pereira da Silva
Com a europeização, os estados perderam grande parte da autonomia no âmbito do direito administrativo, e o TJUE já, várias vezes, condenou Estados membros (incluindo Portugal e até o Reino unido, antes de 2016) por ainda haver alguma "promiscuidade" entre justiça e administração
Ora, feito o enquadramento histórico do desenvolvimento do modelo subjetivista do contencioso administrativo, importa perceber efetivamente em que é que este consiste, como difere do modelo objetivista e que argumentos apresentamos contra esse mesmo sistema. Neste sentido, analisaremos a questão através de nove características essenciais destes sistemas:
Função do Contencioso Administrativo
No sistema subjetivista, o objetivo principal é a tutela dos direitos subjetivos e interesses dos particulares nas suas relações com as entidades administrativas.
Entidade Controladora
Num sistema subjetivista exige-se uma entidade jurisdicional independente do poder administrativo. Não parece ser admissível que uma entidade administrativa, que surge como parte interessada, possa resolver um conflito de interesses é necessária imparcialidade, que não existe no modelo objetivista.
Posição do Particular
O objetivo principal deste sistema é a defesa dos direitos dos indivíduos nas suas relações com a Adminis- tração pública. Isso implica que estes possam ir a tribunal defender esses direitos.
Assim, a função da legitimidade é a de fazer a ponte entre o direito subjetivo do particular e a sua posição no processo. Parte legítima é todo o indivíduo que alega um direito lesado pela atuação administrativa ilegal.
Posição da Administração
Como acontece com o particular, no sistema subjetivista a Administração tomará também a posição de parte. Num caso, a afirmação da lesão de um direito, no outro, a defesa de uma determinada interpretação da lega- lidade e do interesse público.
Objeto do Processo
A tese subjetivista aponta o direito substantivo afirmado pelo lesado como o objeto do processo.
Poderes do Juiz
O juiz não tem apenas o poder de anulação de qualquer ato administrativo que seja violador da lei e do interesse público, mas antes também o poder de controlar a relação entre o particular e a administração, no sentido de assegurar em maior escala a satisfação dos interesses e direitos daqueles.
Caso Julgado
A sentença de caso julgado apenas produz efeitos em relação às partes, sendo que, as questões apreciadas são só e apenas suscitadas pelas partes.
Execução de sentenças
Neste âmbito, tal como acontece no processo civil, nos casos de incumprimento, o particular tem legitimidade para iniciar processos de execução de sentenças.
Âmbito de controlo
O âmbito de controlo do contencioso administrativo no contexto do modelo subjetivista acaba por ser mais limitado quando comparado com o modelo objetivista, uma vez que aqui, apenas serão controladas as ações que sejam lesivas para o direito e interesse do particular.
Apresentamos, então, um modelo de organização cuja preocupação vai além da mera legalidade e que tem como foco essencial a larga proteção dos particulares, dos seus direitos e dos seus interesses. Estamos agora dispostos a responde a qualquer crítica ou questão que tenham acerca do modelo subjetivista.
II. Argumentação
Nesta secção, elencamos, seguindo os temas anteriormente elencados, os principais argumentos a favor de um modelo subjetivista, bem como algumas das principais críticas a uma visão objetivista do contencioso administrativo.
Função do Contencioso Administrativo
Num sistema objetivista, a função do contencioso administrativo é garantir a legalidade e a prossecução do interesse público, ao contrário do subjetivismo que tem como primeira base a tutela dos direitos subjetivos dos particulares e, consequentemente, a tutela da legalidade. Naquele sistema, não há uma preocupação em proteger os direitos subjetivos dos particulares. Isto é problemático, no sentido em que se cria um modelo que não visa limitar ou controlar a atuação da administração.
O fim do modelo de contencioso administrativo objetivo implica demasiada proximidade entre a Administração e a Justiça, reduzindo esta última a um “auxiliar da decisão da Administração”. Esta confusão entre a adminis- tração e o contencioso resultaria numa Administração “toda poderosa”, em que a jurisdição administrativa não se ocuparia de resolver litígios entre particulares e administração.
O argumento de que o mero controlo da legalidade é suficiente para tutelar os direitos subjetivos dos particulares é manifestamente insuficiente. Não há verdadeira tutela de direitos se o poder judicial não puder, por exemplo, condenar a Administração a recompensar os particulares que lesou.
Entidade Controladora
O modelo objetivista não exige um juiz ou tribunal pessoal e independente da Administração, por dois motivos principais: (1) julgar a administração ainda seria administrar, gerando uma confusão entre os poderes judicial e executivo; (2) o autocontrolo da administração seria um sistema mais eficaz.
(1) Se acolhêssemos este modelo, estaríamos perante um contencioso administrativo que apenas acompanharia a administração, em vez de controlar a sua atuação. Para um objetivista, julgar ainda seria administrar – e isso seria inaceitável, por resultar numa grave violação do princípio da separação de poderes. Partindo do pressuposto que o juiz não pode dar ordens à administração, os objetivistas concluem que então, ele também não a deve fis- calizar. Um subjetivista concordaria na gravidade dessa violação, mas argumentaria que é esta promiscuidade entre Administração e Justiça que a gera.
(2) Para um objetivista, o facto de a administração se poder autocontrolar, em vez de esperar por que um particular lesado interponha uma ação em tribunal e o tribunal a condene, torna o sistema mais eficaz, mas este argumento assenta numa visão demasiado otimista, mas irrealista em relação à natureza da administração.
Ao longo da História, foram vários os exemplos que demonstram que apenas as entidades autónomas entre si permitem a criação de um sistema de – utilizando uma expressão da tradição anglo-saxónica – “checks and balances”, ou “freios e contrapesos”. A separação de poderes, através de uma separação material, formal e orgânica entre administração e tribunal, é essencial para um bom controlo da atividade administrativa. A proposta objetivista neste âmbito resultaria necessariamente num escancarar da porta para uma administração irresponsável e irrespon- sabilizável, já que – como diz o povo – “ninguém é bom juiz em causa própria”.
Posição do Particular
Num contencioso de modelo objetivo, o particular não é considerado uma parte substantiva. Os direitos subjetivos do particular são secundários ao lado do cumprimento da legalidade pela administração. Por isto, o indivíduo não é tido como defendendo uma situação jurídica individual, mas como um colaborador da Administração na realização do interesse público. O processo de anulação não se encontra ao serviço do particular para a defesa dos seus direitos, mas o particular é que está ao serviço do processo, a fim de cooperar na realização da legalidade administrativa. Neste modelo, a posição processual do particular é uma de subordinação à administração, mero “administrado”, e não como partes iguais no processo, refletindo um desprezo grave pelos seus direitos.
Esta posição em que o particular é destituído dos seus direitos subjetivos não pode hoje ser entendida ou aceite, desde logo como consequência da ideia de “justiça” (enquanto máquina judicial e enquanto ideal) que hoje é socialmente aceite. É inaceitável colocar o particular como meio, e não como o fim da administração. A relevância constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º e 266º CRP) impõe que, em Portugal, se considere contrário à ordem democrática e liberal, a instrumentalização do particular, típica dos sistemas objetivistas.
Nas palavras de Krebbs, a “posição do particular deve ser de parte, em sentido material do conceito, e não de “funcionário de controlo administrativo”. É esta a posição adoptada na maioria dos países europeus (como Alemanha ou Itália). E é também a opção que vem a ser, recentemente, adoptada em Portugal, que se traduz na legitimidade de poder ser autor numa ação (art. 9º n.º1 CPTA), que, apesar de tudo, ainda mantém alguma influência da tese objetivista no seu nº2.
Posição da Administração
Os objetivistas argumentam que, como em princípio, o interesse da Administração é a prossecução do interesse público, quando ela erra, o seu objetivo não será manter o erro, mas corrigi-lo para melhor prosseguir o interesse público, na descoberta da solução adequada ao caso e respeito da legalidade. Assim, num modelo objetivista, a Administração também não é considerada parte num litígio:
→ Nem em sentido formal, porque apenas intervém junto do tribunal para cooperar e procurar chegar à melhor solução do caso concreto;
→ Nem em sentido processual, pois não se encontra em disputa com o particular, não são partes iguais no processo uma vez que o particular tem de se subordinar a este uma vez que a administração colabora com o juiz na descoberta da solução mais adequada ao caso concreto. Não existe uma relação triangular em que o particular e a Administração defendem as suas posições devendo ambos colaborar com o juiz para que a justiça seja realizada.
Mais uma vez, esta não qualificação da Administração como parte baseia-se numa confusão entre poderes. De um ponto de vista subjetivista, a plena jurisdicionalização do contencioso administrativo, deverá implicar que a Administração e o particular sejam entendidos como duas partes iguais, com interesses opostos, diante um terceiro imparcial.
Objeto do Processo
Num contencioso objetivista, é o exercício do poder administrativo que constitui o objeto do processo, sendo o pedido no recurso a anulação de um ato (ou a sua declaração de nulidade ou inexistência) e a causa de pedido a invalidade do ato administrativo impugnado. Ora isto implica uma causa de pedir tão ampla que permita um exame a todas as normas respeitantes a cada uma das decisões administrativas.
Isto não é admissível uma vez que a função de um tribunal não é avaliar em abstrato um ato administrativo à luz de todas as normas administrativas que sejam aplicáveis, mas avaliar perante uma questão concreta com funda- mento em violações concretas da lei. Permitir um exame tão extenso seria uma violação da separação de poderes uma vez que o tribunal seria um órgão verificador da qualidade de um ato administrativo e não julgador da atuação da Administração perante um litígio concreto. Um modelo objetivista poderia tender para desvalorização da posição do particular que foi lesado pela atuação da Administração, o que é inaceitável. O ato ilícito deve ser visado no que toca à suposta violação dos direitos do particular
Poderes do Juiz
O modelo objetivista não permite que o juiz condene a Administração nem lhe dirija ordens de qualquer espécie, pois, como se viu anteriormente, os objetivistas consideram que julgar a administração ainda é administrar.
No modelo subjetivo, os efeitos da decisão jurisdicional não se esgotam na anulação do ato, mas condicionam a atividade futura da Administração e obrigam à satisfação do direito do particular reconhecido pelo juiz. Se o ato é inválido e lesa o direito de um particular, este deve ser recompensado por essa lesão,. Se o juiz não puder dar ordens e condenar a Administração, não poderá aplicar a Justiça, que em muitos casos requer, pelo menos, o restabelecimento da situação anterior (quando não exige uma compensação).
Tomando o exemplo de um particular, funcionário público, que é injustamente despedido, é fácil compreender que, se a Administração não puder ser condenada a pagar-lhe uma indemnização, de nada serve ao particular a declaração de que o despedimento foi injusto.
Num sistema subjetivista, sendo a Administração e o particular partes iguais num processo perfeitamente judicial, é concede-se ao juiz o poder de condenar a Administração e, consequentemente, permite-se ao tribunal a reposição da Justiça.
Caso Julgado
No modelo objetivista o caso julgado forma-se sobre a questão da validade ou invalidade de um ato, determinando, de forma imodificável, o seu afastamento da ordem jurídica ou a sua confirmação. Isto conduz a um potencial risco para a segurança jurídica, uma vez que os indivíduos nunca saberiam com o que poderiam contar, que normas ainda lhes são aplicáveis no ordenamento jurídico.
Execução de sentenças
O sistema objetivista do contencioso administrativo determina que a execução das sentenças é da responsabilidade da Administração, que as deve cumprir voluntariamente, sem que haja meio de lhe impor uma execução coativa. Esta ideia é utópica e irrealista, uma vez que neste modelo a Administração e o juiz trabalham como uma parte única para o interesse comum não tendo este último qualquer poder coativo, e portanto teríamos de contar com boa vontade da Administração para cumprir com a sentença determinada.
Se se pudesse contar com o cumprimento espontâneo das partes num litígio, os órgãos jurisdicionais teriam uma função muito redutora e, com base em vários exemplos históricos, pode concluir-se que tal não funcionaria – uma Administração deixada ao seu “autocontrolo” tem tendência para não se controlar.
Âmbito do controlo
A “cooperação” entre Administração e Tribunais proposta pelos objetivistas resulta em mais uma violação da sepa- ração de poderes, reduzindo, materialmente, a Administração e o Tribunal um órgão só, em vez de órgãos distintos com funções e limites distintos, permitindo e exponenciando a confusão entre Administração e Justiça.
Uma visão subjetivista exige uma separação clara. A Administração deve tomar decisões que visem satisfazer o interesse público, havendo princípios e deveres que a vinculam, mas que não obrigam os tribunais. Esses, devem resolver os litígios gerados em casos concretos, mantendo sempre a imparcialidade e decidindo em função do caso concreto.
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