Terceira publicação: Alegações finais proferidas no 2º debate - Carlota Malheiro (140120050)

Colegas, deixo-vos as minhas alegações finais que proferi no segundo debate, cujo tema era: "Será que a condenação da Administração Pública viola, ou não, o princípio de separação de poderes". A posição defendida é a de que NÃO viola o princípio de separação de poderes. 

SEGUNDO DEBATE: SERÁ QUE A CONDENAÇÃO DA AP VIOLA O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES? LADO CONTRA

 

            ALEGAÇÕES FINAIS: proferidas por Carlota Malheiro (140120050)

 

Vou dividir as minhas alegações finais em três tópicos: primeiramente vou explicitar um acórdão do STA (acórdão de 3 de dezembro de 2015) de corrobora que a nossa posição é acompanhada pela jurisprudência, em particular pelo STA. De seguida, irei fazer uma breve síntese do que se passou neste debate realçando as ideias chaves proferidas pelos meus colegas de equipa. Por fim, culmino com a ideia chave, a crucial e a que pretendo que todos retirem do sumo deste debate.

Factualmente e de forma resumida o que se sucedeu no acórdão de 3 de dezembro de 2015 do STA foi que estava em causa uma concessão de um contrato público a uma empresa privada e, cada vez que há um contrato público há uma série de procedimentos que têm de ser adotados e que estão previstos no Código de Contratos Públicos. Abre-se um concurso público onde é feito um regulamento, onde estão descritos pormenorizadamente todos os requisitos que as empresas têm de ter para caber no escopo desse concurso e se poderem candidatar. No regulamento também vem previsto o critério distintivo que a autarquia local (neste caso era uma autarquia) vai adotar para se decidir qual das empresas fica então com o contrato público. Neste caso sucede que o critério distintivo estabelecido pela câmara municipal, que ficou definido, foi o do PREÇO COM VALOR MAIS BAIXO. Sendo assim, adjudicou, ou seja, atribuiu, o contrato público a uma dada empresa. Porém, a outra empresa vem impugnar essa decisão dizendo que devia ter sido ela a escolhida e não a outra. Vão a tribunal e este dá razão a autora, ou seja, à empresa que tinha sido preterida no concurso, dizendo que era efetivamente ela que tinha direito a que lhe fosse adjudicado aquele contrato público, ou seja, que a Câmara lhe devia dar efetivamente aquele contrato público. Será o tribunal se tinha de circunscrever a impugnar a decisão e dizer que o autor tem razão e aquela adjudicação tem de ser anulada e neste caso reabria-se o concurso público e a câmara com base nos seus critérios atribuía a A ou a B OU será que o tribunal pode fazer como fez que foi, olhando ao regulamento e ao critério que tinha sido definido pela câmara, anulou a 1ª concessão/adjudicação e atribuía à única empresa sobrante (a autora em questão)? O STA considerou que isto podia ter sido feito, ou seja, que podia na mesma ação anular e com base num critério já definido, ou seja não existia mínima margem de discricionariedade, podia atribuir o contrato à empresa B.

(Nota complementar: 115 g) CPP dita que os documentos tem de ser submetidos e assinados via eletrónica e efetivamente o que ganhou o concurso tinha o preço mais baixo. Contudo, a questão reside no facto da empresa que ganhou primeiramente o concurso, ao submeter a sua candidatura esqueceu-se de assinar. O autor do processo usou então este argumento para impugnar o concurso e dizer que, pese embora o valor da primeira empresa seja de facto mais elevado que o seu, esta tinha que cumprir todos os procedimentos, o que não aconteceu, daí ela considerar-se, assim como o STA que deveria ser a outra empresa (autora na ação) que, por ter cumprido todos os procedimentos deveria ser ela a ganhar o concurso.)

 

Para responder a este problema e averiguar se esta decisão do STA viola ou não o princípio de separação de poderes, há que olhar ao artigo 3º nº1 CPTA, que tem por epígrafe «poderes dos tribunais administrativos», no “… respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação …”.

Deste modo, é uma concretização do princípio da separação e interdependência de poderes previsto nos arts. 02.º e 111.º da CRP, que constituiu referência e limite aos poderes de cognição dos tribunais no exercício da sua função no seio do Estado de Direito (cfr. arts. 202.º, n.º 2 e 203.º da CRP). 

Do exposto resulta que este princípio não implica hoje uma proibição absoluta ou sequer uma proibição-regra do juiz condenar, dirigir injunções ou orientações, intimar, sancionar, proibir ou impor comportamentos à Administração mas tão só uma proibição funcional do juiz não ofender a autonomia do poder administrativo.

Assim coloco-vos a questão primordial: será que esta decisão de adjudicação, mesmo neste tipo de concursos com um único concorrente admitido, se mantém dentro dos poderes exclusivos da administração e portanto se verifica aqui uma violação do principio de separação de poderes, ou, pelo contrário, o tribunal podia determinar o comportamento a seguir pelo Município?

Na verdade, O legislador optou por consagrar no artigo 76.º, n.º 1, do CCP, um dever de adjudicação, que contempla apenas a ressalva das situações previstas no artigo 79.º, n.º 1, do CCP. 

Desta conclusão, resulta que os concorrentes poderão exigir judicialmente a prática do ato devido, ou seja, a decisão final do procedimento de concurso público salvas as possibilidades de não adjudicação previstas no supra referido artigo 79.º, n.º 1, do CCP.

No caso especifico do artigo 79.º, n.º 1, alínea d), do CCP, onde seria suscetível de integrar a situação dos autos, estão em causa circunstâncias supervenientes relativas aos pressupostos da decisão de contratar que justifiquem que não ocorra o ato de adjudicação.

Assim, a condenação na adjudicação do contrato ao único concorrente sobrante constante da decisão recorrida nos termos supra expostos NÃO VIOLA pois, quer o princípio da separação de poderes quer o art. 79º do CCP por tal não se traduzir em retirar à administração qualquer poder que só a ela competisse na adjudicação ou não do contrato. LOGO, não há impedimento a que o Tribunal determine o ato devido de adjudicação ao concorrente que se impõe ainda que a condicione a um pressuposto do caderno de encargos que a entidade adjudicante ignorara (quer o tenha feito por a questão estar ultrapassada quer o tenha feito ilegalmente).

Assim, termino a análise deste acórdão com o pensamento bastante acertado e interligado a este assunto do professor Mário Aroso de Almeida que diz o seguinte, passo a citar: “Não se trata, (...) de eliminar os espaços de decisão próprios da Administração – espaços que o CPTA tem, pelo contrário, o escrupuloso cuidado de salvaguardar, sendo vários os preceitos em que, a propósito do exercício dos poderes de condenação dos tribunais administrativos, é salvaguardado o respeito pelos espaços de valoração próprio do exercício da função administrativa” (art. 3º, nºs 1 e 4; art.167º/6; art.179º/5; e ainda, art.71º/2; art.95º/5; art.168º/3 e art.179º/1). “Os tribunais administrativos não julgam, portanto, da conveniência ou oportunidade da atuação administrativa (art.3º/1). Mas não podem deixar de exercer, em plenitude, a função (jurisdicional) de que estão incumbidos. (...) Recusá-lo para evitar abusos seria o mesmo que recusar aos tribunais judiciais o poder de condenarem os particulares para evitar que também esses tribunais exorbitassem dos seus poderes, impondo deveres que, para os particulares, não resultassem da lei, em condições passíveis de porem em causa o espaço da respetiva autonomia privada.” – citação encontra-se na página. 102 do Manual de Processo Administrativo, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, 5ª edição.

Remetendo agora para o que se sucedeu neste debate pretendo realçar as ideias-chave que foram faladas por cada um dos meus colegas, pois o discurso de cada um de nós leva a que dúvidas não restem de que efetivamente a condenação da Administração Pública não viola o princípio da separação de poderes.

A Maria e a Rita, nas suas alegações iniciais explicitaram os traumas que existem da infância difícil do contencioso administrativo, em que aludindo ao modelo francês se verificava uma forte confusão do poder administrativo e judicial em face da visão autoritária do Direito Administrativo, visto como um todo poderoso. Porém, também nos deixaram a questão de : será que não é o momento de finalmente se ultrapassar os traumas do passado?

De seguida, olhando aos argumentos levantados pelo Ricardo e pela Raquel, estes levantaram aspetos cruciais como o princípio da separação de poderes e interdependência associados ao princípio da tutela efetiva; a pretensão do particular como sendo um direito subjetivo de que este é titular e não o ato administrativo em si; a insuficiência da ação de impugnação e a necessidade de uma ação de condenação; a questão das sentenças substitutivas na fase executiva do processo como não violadoras do princípio da separação de poderes; a questão da omissão de decisão por parte da AP ou a pratica de ato administrativo de conteúdo negativo e os poderes de pronúncia do juiz. Culminaram a apresentação com uma frase crucial do professor Mário que volto a realçar e chamar a vossa atenção, citando: “Apenas se trata de assumir que, por incumbência constitucional, sobre os tribunais administrativos, enquanto órgãos de soberania com competência para administrar a justiça”; sobre eles, “recai o sagrado dever de fazer cumprir a lei e o Direito, em toda a extensão em que a conduta da Administração se deva pautar por regras e princípios jurídicos.

Exposto todo o nosso raciocínio acerca desta temática, resta-me incidir a minha alegação na ideia primordial e chave relativamente a este assunto:

Vamos ultrapassar os velhos traumas do Contencioso Administrativo ! O contencioso atual requer um papel ativo do tribunal e não meramente reativo no julgamento do litígio. É claro que a sentença de condenação não tem por objeto o ato administrativo, cuja existência ou não é totalmente irrelevante, mas sim o direito do particular e o consequente dever de atuação da Administração, o que implica que o juiz além de ordenar a prática do ato procederá também à conformação do comportamento devido pela Administração, delimitando o que é vinculado e discricionário e fornecendo indicações quanto ao modo correto de exercício do poder discricionário. Assim sendo, e ressalvado o devido respeito pela opinião contrária, deixa de fazer qualquer sentido continuar-se a falar aqui da clássica sentença de tipo impugnatório, dotada de um simples efeito preclusivo, com a mesma natureza da que presenciamos no modelo tradicional do contencioso francês. Trata-se aqui de uma nova realidade de sentença de condenação, que combina efeitos de natureza ordenatória em sentido estrito, com efeitos de apreciação conformadora e preventiva da atuação administrativa futura. É HORA DE ACEITARMOS A MUDANÇA DE REALIDADE, DE ACEITARMOS O CONTENCIOSO ATUAL E RENOVADO BASEADO NA PLENA JURISDIÇÃO, E NÃO FICARMOS SISTEMATICAMENTE PRESOS A TRAUMAS DO PASSADO. NÃO RESTAM POR ISSO DÚVIDAS de que a condenação da AP não viola o princípio de separação de poderes.

 

ALEGAÇÕES FINAIS CONSTRUÍDAS POR CARLOTA MALHEIRO (140120050)