Um contencioso administrativo que transcende fronteiras - Teresa Machete, n.º 140120122

 

Um contencioso administrativo que transcende fronteiras

A presente publicação trata-se de uma reflexão acera do fenómeno da europeização do sistema, que se  deu a partir dos anos 90 e foi fundamental para o direito administrativo, nomeadamente para consolidar a atual plena tutela efetiva do contencioso (correspondente ao 3.º período de evolução da justiça administrativa). 

Este fenómeno de europeização é particularmente evidente no domínio do Processo Administrativo, que se tem vindo a configurar cada vez mais como "Direito Europeu Concretizado". 

A União Europeia,tem uma ordem jurídica própria que, por um lado, goza de aplicabilidade direta e, por outro lado, goza de primazia sobre o direito interno. Na verdade, há regras acerca dos princípios fundamentais de organização do poder político europeu e nacional, bem como regras sobre os direitos fundamentais (Carta dos Direitos Humanos), que criam uma constituição europeia em sentido material. Com efeito, a EU tem regras acerca da repartição de poderes não só entre os seus órgãos, mas também entre os seus órgãos e os órgãos dos estados-membros, a título de exemplo, o princípio da subsidiariedade. Isto é importante sobretudo para aqueles países que têm ainda constituições arcaicas do séc. XVIII e XIX e que, por exemplo, não consagram direitos sociais, direitos esses que estão na carta e que a partir de agora são direitos constitucionais de todos os países membros da UE. 

Tendo isto por base, o professor Vasco Pereira da Silva defende que a ideia da europeização do direito do processo administrativo traduz-se numa afirmação que é a dupla dependência entre o direito europeu e do processo administrativo. Por um lado, o direito administrativo português depende do direito europeu, dado que há numerosas regras, princípios e políticas comuns entre o modelo administrativo português e o modelo de direito europeu, e em que o direito administrativo de cada país não pode ser contrário ao direito europeu. Por outro lado, há uma dependência portuguesa por parte da UE, uma vez que a UE não tem órgãos administrativos, nem tribunais – os órgãos europeus são os órgãos dos estados-membros a aplicarem o direito europeu. Veja-se o exemplo de quando um tribunal decide um qualquer litígio aplicando uma norma europeia, este está a atuar como um tribunal europeu. A UE tem, ao nível central, algumas entidades que auxiliam na determinação das políticas públicas, que pode ser considerado equivalente a uma mini administração, mas a administração que vai depois aplicar estas políticas são as administrações dos estados-membro. Assim, justifica-se também dizer que a UE depende do estado português.  

A dupla dependência tem de facto uma grande importância no direito administrativo e no processo administrativo. Para além das matérias que são reguladas diretamente pela UE, também há um fenómeno de horizontalização no quadro da europeização. Por exemplo, pensando nas transformações que têm existido na Europa no quadro do ensino superior, na sequência do processo de Bolonha, como é exemplo a criação do programa Erasmus. Nada disto resultou de uma norma política europeia, mas da vontade dos estados-membro de se associarem e de fazerem declarações que permitissem a transformação da Europa. E isto foi tão bem-sucedido que a política do ensino superior, mesmo não sendo uma política prevista nos tratados, e sem ter havido a intervenção de mecanismos jurídicos europeus, foi a principal revolução que aconteceu nos últimos 100 anos nas universidades da Europa. Portanto, isto tem a ver com uma realidade de integração horizontal: havendo uma UE e havendo o reconhecimento dos títulos dos estados nos outros, isto implicava que houvesse o mínimo de uniformização para que esse reconhecimento fosse possível. Para que o cidadão licenciado em direito em Portugal pudesse exercer na Alemanha e vice- versa. 

Ora, no domínio dos contratos, não apenas se unificou o universo contratual do direito administrativo acabando com a esquizofrenia francesa e portuguesa de contrato de direito administrativo e contrato de direito privado da administração; agora só há contratos públicos. Ademais, também foi criado um mecanismo cautelar, um mecanismo de tutela preventiva da UE que decorre nos tribunais de todos os países da Europa, para permitir que antes da celebração do contrato, os particulares possam precaver os seus direitos no âmbito do processo judicial. 

Há até mesmo uma cláusula stand still, isto é, a administração celebra um contrato e este não é aplicado dentro de um período mínimo (uns dias), de forma a dar tempo à administração a saber e a repensar aquilo que negociou, dar tempo ao particular para pensar se aquilo que negociou é adequado, e para permitir que terceiros afetados por aquele contrato também possam demonstrar a sua opinião e intervir judicialmente se esse for o caso. Esta regra é fundamental, porque quando esta regra não existia ou quando ela não é muito eficaz (como ainda é o caso português), o que acontece é que na maior parte dos casos de contratação pública, depois de celebrado o contrato ele é imediatamente aplicado e aí não há nada a fazer se depois o contrato for anulado ou afastado, terá de se indemnizar. O contencioso administrativo transforma-se assim num contencioso de indemnizações. 

Mais ainda, a UE veio alargar o universo da legitimidade processual, a legitimidade para ir a tribunal. E, portanto, todos aqueles que são afetados por uma atuação administrativa, devem poder usar do processo administrativo e devem poder defender os seus direitos perante tal atuação. 

Ainda no quadro da UE, foi criada a noção de que pode haver atos administrativo que não são emitidos pela administração, de um particular que desempenhe uma função administrativa, que sendo atos administrativos próprios podem ser anulados como os dos particulares. Aliás, esta medida processual foi essencial sobretudo a pensar nos países que adotam o sistema anglo-saxónico e que não têm a noção de ato administrativo, dado que esta noção de ato administrativo é uma noção continental. Países com o Reino Unido, Irlanda, Dinamarca, Suécia, e por aí adiante não têm pessoas coletivas públicas e, portanto, os atos são sempre praticados por particulares, mesmo que esses particulares sejam entidades de capitais públicos. É preciso alargar o universo do processo administrativo e esta é outra das grandes consequências do direito administrativo. 

Uma das coisas que a UE trouxe foi a miscigenação dos direitos públicos (ideia diferente de unificação do direito administrativo!), ou seja, trouxe mecanismos e regras de compatibilização das diversas regras; trouxe numerosos regimes comuns que ficam a meio entre o direito administrativo francês e o direito administrativo de tipo anglo-saxónico. Saliente-se, de novo, a questão dos contratos, a UE veio definir matérias essências para a realização da função administrativa, veio definir contratos que correspondiam ao exercício da função administrativa e chamou-lhes contratos públicos. Portanto, hoje em Portugal, aquilo a que se chama contratos públicos corresponde aos anteriores contratos administrativos mais aos anteriores contratos de direito privado, porque todos eles foram considerados essências para o exercício de funções públicas.

Esta realidade de um processo administrativo comum conduz à procura de soluções compatíveis com as de outros países e à procura de regras comuns sem esquecer a dimensão nacional. Aliás, o que a UE costuma fazer é aprovar diretivas, que têm de ser aplicadas pelos estados-membro, mas que podem ser modificadas em razão de especificidades nacionais, desde que não se altere o conteúdo essencial da diretiva, a ideia é ter um direito que seja compatível em toda a UE. Houve, portanto, também do ponto de vista processual, apesar de todas as diferenças que continuam a existir, um conjunto importante de aproximações na tal lógica do direito miscigenado. 

Bibliografia: 

- SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2013 - A europeização do Contencioso Administrativo. Contencioso Administrativo no Divã da Europa (pp.106 e seguintes)

- Apontamentos das Aulas de CADM

Teresa Vasconcelos Machete

N.º 140120122