3ª Publicação - A AÇÃO EM MATÉRIA DE REGULAMENTOS - Manuel Belchior, 140120028

Boa noite, deixo exposta uma análise relativa à matéria relacionada com a ação em matéria de regulamentos

Ação em matéria de regulamentos (matéria de norma jurídica)

A matéria em causa constitui uma positiva originalidade do processo administrativo português. Introduzida em 1985 e melhorada em 2004, esta corresponde a uma realidade que tem tradição no direito português. A originalidade referida tem a sua relevância na circunstância de permitir impugnar, não apenas as atuações individuais diretamente aplicáveis como, também, aquelas que têm conteúdo geral e abstrato, permitindo ao particular ter uma dupla possibilidade de impugnação: desta forma, este pode impugnar o ato administrativo que o afeta e pode impugnar previamente o regulamento que, direta ou indiretamente, também o afeta.

Tradicionalmente, noutros países, a tendência aponta para que ato e regulamento sejam tratados em moldes iguais. É o caso tradicional do direito francês, chegando também a ser verificar, em parte existente, no direito italiano e espanhol. Contudo, quanto ao direito alemão, existe a particularidade de, neste país, não existir nenhum mecanismo genérico de impugnação de regulamentos - há um mecanismo com uma amplitude inferior que se aplica apenas aos regulamentos no domínio do direito da construção/urbanismo, mas é muito mais limitado, portanto, não há na Alemanha nenhum mecanismo com esta amplitude. 

Para o professor VASCO PEREIRA DA SILVA, este é um mecanismo importante sendo que, na opinião do professor, o legislador português esteve bem ao estabelecer este regime em termos gerais. 

Também, para o professor VASCO PEREIRA DA SILVA, existem duas modalidades de ação: 1 - ação de impugnação de normas / de impugnação dos regulamentos; 2 - ação de condenação à emissão do regulamento, que se revelam decisivas para ser possível existir uma omissão de um regulamento devido que seja controlada pelo tribunal. Isto traduz-se no facto de o tribunal poder condenar a administração por esta não ter produzido um regulamento que era devido, e também quanto ao conteúdo deste, nas situações em que o conteúdo em causa não corresponde ao que a própria lei tinha estabelecido. Desta forma, a dupla diferenciação relativas às ações correspondem  a um direito a impugnar, mas também a um direito a impugnar um ato negativo porque esse ato contraria um direito do particular.

Falamos, portanto, num mecanismo português baseado no quadro constitucional português, no que ao mecanismo de inconstitucionalidade diz respeito, que leva a uma lógica de funcionamento da fiscalização sucessiva da constitucionalidade sucessiva concreta. Para o professor, o legislador português foi amplamente influenciado por esta realidade, o que motivou alguns erros na utilização do modelo descrito. 

Isto é: primeiro, o legislador refere-se muitas vezes à declaração de ilegalidade com força obrigatória geral nos termos do artigo 281º nº 1 da CRP - é feita uma referência expressa, dizendo que não é este que está aqui em causa, este sistema em que havendo 3 situações concretas se pode passar a uma declaração com força obrigatória geral e, ao instaurar um mecanismo com esta base, acabam por não ser sempre tomadas as opções mais adequadas. Ainda que o professor reconheça a existência deste mecanismo, o próprio considera que, em certas circunstâncias, este está longe do que devia corresponder à sua realidade

O artigo 72º nº 1, por sua vez, dá uma boa definição. Está em causa a declaração da ilegalidade de normas administrativas, normas por vícios próprios ou derivados da invalidade de atos praticados no âmbito do respetivo procedimento. Está, portanto, em causa normas da sua ilegalidade ou as normas no seu procedimento. Desta forma, o artigo referido espelha que o mecanismo acima enunciado é próprio do direito administrativo e, por esse motivo, não se deve confundir com o mecanismo da inconstitucionalidade que está regulado no artigo 281º nº 1 da CRP

Porém, não obstante o exposto, no artigo seguinte - artigo 73º CRP - quando estão em causa os pressupostos, na ótica do professor VASCO PEREIRA DA SILVA, deparamos-nos com um problema de ordem cronológica. Explicando: uma coisa é a declaração de ilegalidade de uma norma, que implica uma sentença com um valor geral e abstrato - está em causa uma norma jurídica, e se o objeto é a ilegalidade da norma, esta devia ser afastada da ordem jurídica; outra coisa diferente, é o que se entende por apreciação incidental do regulamento. Suponha-se: o particular impugna um ato administrativo e, para tal, este alega que o regulamento que está a ser aplicado é ilegal. Ora, nesta circunstância, o juiz, para apreciar a validade do ato, tem de, indiretamente, apreciar a invalidade do regulamento. Isto acaba por corresponder a uma fiscalização incidental mas, como o pedido é sobre o ato em si, o que resulta de tal processo, é a anulação do próprio ato, ainda que, por algum motivo, o tribunal tenha optado por considerar aquele regulamento ilegal. Estamos, portanto, perante uma manifestação a título incidental que não afasta o regulamento da ordem Jurídica.

Para o professor VASCO PEREIRA DA SILVA, o legislar que optou por unificar estas duas realidades no mecanismo da impugnação, não o deveria ter feito, já que, ao confundir a impugnação com a não aplicação no caso concreto, este, inevitavelmente, veio introduzir um problema no quadro do funcionamento no sistema jurídico português.

Estatui o artigo 73º nº 1 da CRP que, que pedir a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral de um regulamento que seja imediatamente aplicado. Ora, acabamos por estar perante uma condição da declaração de ilegalidade, onde regulamento está imediatamente a produzir efeitos, produzindo-os sem um ato de aplicação.

 

Estamos, portanto, perante uma situação em que o particular, por se deparar com uma norma imediatamente aplicável, pode optar por tratá-la como se se tratasse de um ato administrativo, só que, ao invés de requerir a apreciação do ato, acaba por pedir a apreciação com força obrigatória geral.

É verdade que um regulamento, ainda que tenha uma dimensão subjetiva - por afetar os particulares - também, por ser geral e abstrato, possui uma componente objetiva muito importante. Com isto, o professor VASCO PEREIRA DA SILVA entende que tem de haver um alargamento da legitimidade. Olhando para o artigo 268º nº 5 da CRP,  que estabelece um direito fundamental e protege os direitos dos particulares é que se percebe que é aqui que estamos perante um daqueles casos em que é justificável um alargamento da legitimidade do Ministério Público ou ao ator popular porque está em causa uma realidade que é uma normal legal e tem uma dimensão objetiva que não pode deixar de ser considerada.

É por estes motivos que, no artigo 73º nº 1 da CRP se consagra que, aquele que for prejudicado diretamente por um norma, ou venha a ser prejudicado num futuro próximo, pode impugná-la - ação jurídico-subjetiva. Só que, aqui, o interesse do particular está prolongado no tempo visto que, a circunstância de alguém não ser prejudicado num momento específico, se estivermos dentro do âmbito de aplicação da norma, nada impede o própria particular de impugnar tal realidade. Estamos, portanto, perante um alargamento relativamente à norma do artigo 9º nº 1 que é justificada em razão da natureza da norma jurídica que está a ser impugnada.

Há aqui, no quadro da lógica subjetiva um alargamento em razão da natureza da atuação que está em causa. Mas diz-se e bem, que para além desta dimensão subjetiva, o Ministério Publico e as entidades nos termos do artigo 9º nº 2, tal como os presidentes dos órgãos colegiais e as pessoas referidas artigo 55º nº 2, há aqui uma legitimidade em que a dimensão objetiva é mais relevante do que na ação de impugnação ou de condenação e isso justifica-se por se tratar de uma norma jurídica.

Não obstante, o professor VASCO PEREIRA DA SILVA  levanta um problema no nº 3 da norma acima enunciada. De facto, o legislador, nos termos do preceito, permite que, na presença de uma norma jurídica que apenas se concretiza através de um ato administrativo de aplicação, pelo que, quando nos deparamos com um regulamento que, por si só , não é diretamente aplicável, aqui, o professor entende que pode, na mesma, haver uma declaração de ilegalidade. Ora, isto faria todo o sentido porém, o legislador acaba por vir estipular que essa declaração de ilegalidade apenas conduz a uma desaplicação, à não aplicação no caso concreto e, portanto, existe uma confusão entre a declaração de ilegalidade com a apreciação incidental que só tinha efeito naquele caso concreto. Desta forma, deveriam existir 3 regimes jurídicos diferentes: 1 - o regime jurídico dos imediatamente aplicáveis; 2 - o regime jurídico dos mediatamente aplicáveis; 3 - O regime jurídico da anulação dos atos e da apreciação incidental dos regulamentos.

Só que tal não acontece já que o legislador acaba por confundir a segunda situação com a terceira. Assim, acaba por tratar estes dois conceitos de forma igual, confundindo-os, pelo que, portanto, é uma declaração de ilegalidade que tem como efeito a não aplicação

Obviamente que em termos lógicos isto não tem cabimento, porque se o que está em causa é a apreciação da legalidade do regulamento, os efeitos apenas poderia ser gerais e abstratos - não faz sentido limitá-los ao caso concreto porque essa normal é geral e afeta todos os particulares. Deste modo, há aqui uma realidade que não se percebe que surgiu. Isto explica-se, novamente, pelo que problema referido relativo ao legislador, onde este introduziu poderes ao juiz em relação ao caso concreto, devido ao regime da fiscalização da inconstitucionalidade.

O legislador vem dizer que o Ministério Público tem o dever de pedir a declaração de ilegalidade e de ter conhecimento de 3 decisões de desaplicação de uma norma;  o artigo 74º nº 2, por sua vez, diz que os prazos não são os mesmos na declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral. Ou seja, esta comparação com o regime da declaração de inconstitucionalidade e a aproximação ao regime fez com que o legislador não atempasse na distinção que deveria ter sido feita entre declaração de ilegalidade com força obrigatória geral e a sua não aplicação.

Esta solução de uma não aplicação ao caso concreto não faz sentido - é ilógica - e tem um problema de ilegalidade. Porque no quadro do Direito Europeu, o Tribunal de Justiça da União Europeia estabeleceu que devia haver um alargamento do objeto do processo quando esse correspondesse a uma lógica de ilegalidade. Deste modo, do ponto de vista da União Europeia, existe um acórdão que vem determinar que se este regime se for aplicado tal como está, esta circunstância não tem razão de ser. 

Para o professor VASCO PEREIRA DA SILVA, apenas fazendo uma interpretação conforme a Constituição e o Direito Europeu que, no nº 2, deve ser salvaguardado, é que pode haver (se o juiz concluir que há uma ilegalidade da norma e que ela deve ser ilegal) essa declaração. Se não for assim, a única solução para estes casos será a da fiscalização apenas no ato mesmo que haja a apreciação do regulamento.

Em situações deste cariz, faz novamente sentido comparar a não aplicação do regulamento com a declaração de inconstitucionalidade. Havendo três casos concretos em que o juiz não aplique um regulamento por considerar este ilegal, compete ao Ministério Público o dever de pedir fiscalização da legalidade da norma obrigatoriamente, conduzindo ao desaparecimento da norma da ordem jurídica. Desta forma, faz sentido que o mecanismo referido seja similiar ao mecanismo da inconstitucionalidade, mas só deve valer para os casos de apreciação indireta da legalidade por apreciação direta do ato administrativo

Deste modo, aqui, o problema reside no facto de apreciar a legalidade do regulamento poder conduzir à não aplicação - esta tem sempre de conduzir a uma declaração de ilegalidade. De outra forma, de acordo com o princípio de que o legislador atua sempre de forma lógica poderia-se levantar a hipótese de estarmos perante uma inconstitucionalidade gravosa, o que acabaria por violar o direito europeu, bem como o acórdão que não permite a limitação a casos individuais por decisões com alcance geral e abstrato

Para o professor VASCO PEREIRA DA SILVA, a melhor solução seria interpretar coletivamente o artigo 73º, salvar daqui o que está estipulado em relação à declaração de ilegalidade e, de seguida, separar, até estar regulada numa via autónoma ou não estar regulada aqui a situação de apreciação da atuação indireta.

O artigo 74º espelha a ideia de que este juízo de ilegalidade pode ser pedido a todo o tempo. Tradicionalmente, expondo a posição do professor MARCELLO CAETANO que faz sentido: que não haja anulabilidade relativamente a normas gerais e abstratas e que correspondam a um regime próximo de nulidade, a que o professor referido chamava de nulidade relativa. Hoje em dia não faz sentido essa distinção, mas é uma manifestação de nulidade.

Efeitos da declaração de nulidade com força obrigatória geral

Correspondem aos mesmos efeitos dos resultantes da sentença da declaração de inconstitucionalidade. São eles:

• A declaração produz efeitos desde a data da entrada em vigor da norma;

• A retroatividade não afeta os casos julgados.

• Pode haver a aplicação do disposto o que não implica que não haja eliminação de efeitos lesivos causados na esfera jurídica do autor;

• O tribunal pode determinar que os efeitos da decisão só se produzam no momento posterior;

Assim, estamos perante um regime que permite ao juiz controlar, de certa forma, os efeitos da sentença. Caso o próprio opte por não controlar a sentença, tem toda a eficácia correspondente ao afastamento de uma norma da ordem jurídica. Porém, em razão das circunstâncias do caso concreto, o juiz pode graduar os efeitos na sentença e, portanto, é lhe permitido determinar o momento no qual esta começa a produzir os seus efeitos ou eliminar o efeito retroativo - tem liberdade de atuação neste campo.