3ª publicação Chak Wa Kong "Reflexão do tema: Rally in favor of Administrative Justice" (discurso do Professor Doutor Vasco Pereira da Silva)

Reflexão do tema: Rally in favor of Administrative Justice 

Docente: Professor Doutor Vasco Pereira da Silva

Discente: Chak Wa Kong (nº do aluno: 140120199)

O presente texto de reflexão é baseado no discurso do Professor Doutor Vasco Pereira da Silva (ELPIS Research) e nas obras do Professor

Link do vídeo: https://www.youtube.com/watch?v=JhpFFhwbRHc

     No discurso do Professor Doutor Vasco Pereira da Silva, foram mencionados quatro lemas essenciais para a justiça administrativa, a saber:

a) Comum ou especial, um tribunal é um tribunal; 

b) No Reino Unido, existe um tribunal administrativo; 

c) Especialização, a solução; 

d) Os advogados do Direito Administrativo de todo o mundo, unidos à busca do Estado de Direito a nível mundial.

    Começando por olhar para os primeiros dois lemas: Comum ou especial, um tribunal é um tribunal. No Reino Unido, existe um tribunal administrativo.    

        Importa começar por olhar para a origem do contencioso administrativo. A distinção entre o modelo francês e modelo inglês. 

          A revolução francesa representou a primeira tentativa de implantação do modelo de Estado liberal na Europa continental. 

        O entendimento do princípio da separação de poderes por parte da França e do Reino Unido é diferente, que vai ter consequências quanto ao modo de conceber o controlo da Administração pelos tribunais.

        Parafraseando o Professor Vasco Pereira da Silva, em Inglaterra, o princípio da separação de poderes implicava a existência de um poder judicial autónomo dos demais, cabendo aos tribunais ordinários tanto a resolução dos litígios entre os particulares, como entre os particulares e as entidades públicas. Enquanto na França, em nome do mesmo princípio da separação de poderes, o poder judicial vai ficar limitado aos conflitos inter-privados, encontrando-se os tribunais ordinários impedidos de conhecer dos litígios entre os particulares e a Administração.

        Naturalmente, o princípio da separação de poderes é mal concebido na França, que leva a um resultado paradoxal, confundindo as funções de administrar e julgar. 

        Nesta fase do Estado social, há uma outra coisa engraçada. Aquilo que aconteceu em relação ao Estado liberal não se tinha passado no liberalismo inglês. O liberalismo inglês não assentava na ideia de Estado. A instauração do liberalismo no quadro da continuidade que foi feita em Inglaterra nunca levou à necessidade de proteger especialmente a administração. A administração era julgada em qualquer tribunal, julgada pelos tribunais comuns e submetia-se ao mesmo direito que os particulares. 

        O Common Law era o direito aplicável quer aos privados quer à administração. Isto era possível porque a administração nesta altura, no século XVIII e XIX, era uma administração muito limitada. 

       A partir do momento em que também no reino britânico se passa para uma lógica social de funcionamento da administração pública, precisamente com a passagem do século XIX para o XX, vai surgir em Inglaterra direito administrativo, direito produzido expressamente para regular as questões administrativas e produzido pelo Parlamento numa lógica formal. 

        Passa também a existir precedentes judiciais no domínio do direito administrativo e a pouco e pouco vai surgir uma especialização dentro da justiça administrativa. Isto começou no início do século. Mas aquilo que se verifica no surgimento desta realidade diferente que origina o direito administrativo é muito curioso porque vai corresponder à primeira fase daquilo que tinha correspondido à lógica francesa. 

        Nesta altura, os ingleses encontram problemas especiais na justiça administrativa e começam a criar alguns órgãos administrativos especiais que tem funções de julgamento e que são órgãos da administração. 

       Com base nisto, podemos falar de uma infância difícil do contencioso administrativo francês e adolescente problemático do contencioso administrativo inglês.

        Há aqui uma lógica em que o Reino Unido copia a França e é muito curioso porque é no momento em que os tribunais administrativos franceses se estão a transformar. Portanto temos aqui uma realidade ao contrário, não tiveram problemas de infância difícil mas têm problemas de senilidade precoce. 

        Trata-se de uma realidade curiosa e que mostra a aproximação entre os dois sistemas embora da pior maneira possível. Como há esta tendência para o surgimento dos tribunais e nos Estados Unidos das agencies que têm a mesma lógica, os tribunais, por um lado, gozam poderes executivos, a administração pode auto executar as suas decisões nos termos da lei e em termos limitados e, por outro lado, gozam poderes de julgamento. 

        Para combater esta promiscuidade neste período de Estado social a partir dos anos vinte também no Reino Unido começam-se a dizer que a última palavra deve caber ao tribunal e que quem decide em último lugar é o juiz. Há um relatório dos anos 40 que assume bastante importância marcando a ideia de que é preciso criar muitos tribunais, não há problemas em existir muitas garantias (meias administrativas e meias judiciais) mas se o particular não estiver satisfeito pode sempre recorrer para um tribunal, uma vez que a última palavra cabe sempre ao tribunal.

        É esta regra, que depois vai dizer que é uma regra constitucional, mas é esta regra que vai originar a judicial review, que hoje em dia é o meio processual para ir à justiça administrativa. Vai pedir uma judicial review de uma decisão de um órgão administrativo. E esta judicial review vai a pouco e pouco conduzir a uma especialização do quadro do funcionamento dos tribunais de Inglaterra, que leva a que vá surgir um tribunal adjunto, o Administrative Court.

        O facto de existir um Tribunal Administrativo não significa que as coisas se passem em Inglaterra como se passam em Portugal, porque este Tribunal Administrativo é um tribunal especializado em matéria administrativa, mas é um tribunal como os outros, não é uma jurisdição separada, é uma jurisdição especializada dentro da jurisdição comum. 

      A especialização que existe no Reino Unido é apenas ao nível da primeira instância, depois o recurso cabe ao tribunal superior. Estamos perante uma realidade em que sem haver distinção da jurisdição, não há duas jurisdições separadas, há, no entanto, alguma especialização ao nível da primeira instância. Isto manda refazer os dados de uma discussão que era típica dos autores do contencioso administrativo que é dizer que a grande distinção dos nossos dias é entre jurisdição única ou jurisdição separada. 

        Em rigor, aquilo que se passa nos dias de hoje é que há muitas realidades mistas, porque o que se passa hoje em qualquer sistema é que os sistemas têm especialização em matéria administrativa, mesmo que aparentemente isso não seja assim. 

        Em todos os países que integram o Reino Unido há a ideia da especialização ao nível da primeira instância. 

        Se olharmos para os Estados Unidos e o Brasil também há alguma especialização em matéria de contencioso, mas essa especialização surge ao nível do tribunal superior – são os Tribunais Federais, que são praticamente Tribunais Administrativos, eles decidem se há litígios entre Estados. Espanha também é um caso de país que tendo uma tradição francesa depois ao nível de topo também introduz a distinção orgânica. 

        Em resultado da comparação é do estudo de direito comparado, a questão que faz sentido colocar a questão é, não tanto de saber se há unidade ou dualidade de jurisdições, mas a de saber se o sistema tem algum grau de especialização jurisdicional e onde é que essa especialização existe. Saber se há especialização em todos os níveis, se há especialização só na primeira instância, se há especialização só no topo ou na segunda instância... Essa questão é a que é a permite efetivamente comparar melhor os diferentes sistemas – se há, por um lado, uma tendência para a especialização que era o grande argumento do contencioso francês (juiz especializado – juiz que sabe da administração), esta ideia da especialização contaminou todos os sistemas, mesmo quando não seja um juiz saído da administração. 

           Nesta base o que é importante é saber onde é que está a especialização e que consequências é que isso tem. Nalguns casos há carreiras diferentes, essa especialização existe na primeira instância, se tem consequência na formação dos juízes. Da perspetiva do professor Vasco Pereira da Silva, quando se faz direito comparado, a pergunta que se tem que fazer é a de saber qual o grau de especialização que existe é onde é que existe esta especialização.

         No que toca ao terceiro lema, especialização, a solução. Há que analisar, de forma detalhada, os três níveis de especialização:

        Começando por dizer que Alemanha é um bom exemplo de especialização, fruto de um sistema do direito administrativo preocupado com a proteção dos direitos subjetivos dos particulares nas relações jurídico-administrativa. Já Portugal tem melhorado a especialização no contencioso administrativo, sobretudo a partir da reforminha de 2019.

        No primeiro nível, é preciso que haja uma formação especializada para os juízes administrativos. 

       Efetivamente o CEJ só tem institucionalidade na formação dos juízes dos tribunais judicais. É certo que o CEJ sempre que há um concurso para a justiça administrativa organiza um curso ad hoc, mas não leva a sério a especialização. Se olharmos para o conteúdo da especialização ela é pouco especializada, porque os juízes não aprendem todas as questões que têm que ver com o dia a dia do juiz administrativo. Estudam generalidades e, portanto, embora estes juízes novos sejam mais bem formados do que os do passado (pois sabem de Direito de Processo), poderiam saber muito mais porque a vantagem da especialização é a formação especializada dos juízes. A primeira geração depois de 2004 é a melhor geração de juízes, porque era a primeira formação especializada. Agora aqueles que subiram mais cedo e já estão no Supremo são os juízes dessa geração que são os mais bem formados. A formação que devia ser verdadeiramente especializada das questões que estão a ser julgadas, são as questões de direito administrativo geral e especial, a formação, porque não está institucionalizada, deixa algo a desejar.

        No segundo nível, há que existir uma carreira autónoma para os juízes administrativos separada dos tribunais administrativos. 

        Não é porque o professor Vasco Pereira da Silva entenda que não seja possível entrar em vários momentos, que é a razão para o sistema que temos. Ou seja, se há um especialista em determinada matéria, por exemplo, um professor universitário que num determinado momento da sua vida decide que quer ir julgar casos faz sentido que (com doutoramento) entre diretamente no Supremo. Uma justiça não deve ser inteiramente fechada e, portanto, se outras pessoas que não tinham função de juiz, mas fossem especialistas de elevado mérito nessa matéria, que possam chegar diretamente ao órgão de topo.

        O professor não percebe que ao lado dos especialistas de mérito sejam admitidos juízes da carreira de tribunais judiciais, pois estes nunca julgaram litígios administrativos. Assim, reformam-se sem saber do direito administrativo e estão no topo da justiça administrativa.

    Isso significa que um sistema que devia ser extremamente eficaz, tem problemas de eficácia. A chegada de juízes novos ao Supremo melhorou o seu funcionamento, mas a lógica global do funcionamento do sistema continua a ser de reduzida especialização. O argumento é: não se pode fechar a porta às pessoas de elevado mérito, mas ao lado entram outros juízes que têm mérito na jurisdição respetiva, mas não têm experiência no processo administrativo, logo não podem ser considerados como personalidades de reconhecido mérito em domínio administrativo. O problema está nas regras que permitem esta transição

       O terceiro nível consiste na vantagem de haver justiça especial. 

    Se há uma jurisdição autónoma então na própria jurisdição administrativa devem existir Tribunais especializados nas questões autónomas. Na jurisdição dos tribunais comuns há para além das questões gerais do direito civil, há também a especialização das questões penais que tem um tribunal de natureza penal (um tribunal especializado dentro dos tribunais judiciais), há especialização em razão da matéria. Ora, no contencioso administrativo português, aquilo que o legislador fazia até 2019 era dizer que o legislador poderia criar tribunais especializados. Mas apesar de dizerem isto desde 2004, só em 2019 é que o juiz criou os tribunais especializados, e estabeleceu que em determinadas matérias, designadamente matérias de contratação pública, do urbanismo e do planeamento, matéria da segurança social pode haver tribunais especializados. Na perspetiva do professor Vasco Pereira da Silva podiam ter ido mais longe. Olhando para o modelo do Direito Alemão existem desde os anos 50 na Alemanha tribunais especializados no domínio social, no domínio do urbanismo..., ou seja, todas essas realidades que têm autonomia.

    Em Portugal, em cada comarca pode constituir-se um tribunal especializado. A escolha não faz sentido, tem que haver em todos os Tribunais Administrativos de Círculo e em todos os Tribunais Centrais Administrativas tem de ser criada de raiz esta especialização. Dos poucos tribunais especializados que existem, os especializados em contratação e urbanismo são os únicos que estão a funcionar e não são suficientes para criar verdadeira especialização. Ou seja, esta vantagem na criação de tribunais dentro da jurisdição administrativa, especializados em razão de matéria, não existe totalmente, já existe tarde.

    Por fim, o quarto lema consiste no seguinte: Administrative lawyers around the world, united for the global rule of law

    Como primeira nota, sabemos que os tribunais nacionais podem tratar das matérias supranacionais, enquanto os tribunais internacionais podem tratar dos conflitos internos.

    Na ótica do Ilustre filosófico John Locke, o maior risco dos direitos fundamentais dos particulares advém do poder político (criado com o contrato social). Há inúmeros exemplos de os direitos dos particulares serem prejudicados pelas atuações administrativas nas suas diversas modalidades, quer pelo ato administrativo, quer pelo regulamento administrativo ou contrato público. 

    A propósito deste lema, vou escrever um texto a fim de procurar a solução para a tutela efetiva jurisdicional dos particulares cujo direito subjetivo foi lesado pela atuação administrativa ilegal!