4ª publicação Chak Wa Kong: Algeações finais da simulação de julgamento (advogados do autor)

Alegações finais da simulação de julgamento (advogados do autor)

Docente: Professor Doutor Vasco Pereira da Silva

Discente: Chak Wa Kong (nº do aluno: 140120199)

78º

Está em causa uma ilegalidade material na medida em que a decisão tomada viola os direitos fundamentais já mencionados no requerimento de providência cautelar e nos factos. Concretamente, os bens de personalidade inerentes a João da Ega, tais como a integridade física e moral, e o livre desenvolvimento de personalidade, valores esses que devem ser respeitados por terceiros mesmo após a sua morte. 

Aproveito para corrigir um erro técnico verificado no artigo 79 da petição inicial, tornando clara a nossa posição a respeito dos direitos de personalidade em causa.

Segundo o artigo 70 (Ofensa a pessoas já falecidas) nº1 e nº2 do CC: Os direitos de personalidade gozam igualmente de proteção depois da morte do respetivo titular. Tem legitimidade, neste caso, para requerer as providências previstas no n.º 2 do artigo anterior o cônjuge sobrevivo ou qualquer descendente, ascendente, irmão, sobrinho ou herdeiro do falecido. 

Vou expor, de forma sucinta, as diversas posições doutrinárias acerca da tutela post mortem dos direitos de personalidade.

Segundo C. Mota Pinto: a tutela do artigo 71 nº1 dirigida à proteção de interesses e direitos de pessoas vivas (as indicadas no nº2 do artigo 71) que seriam afetadas por atos ofensivos da memória 

Segundo Castro Mendes: admite que os familiares ou sucessores do falecido direito a indemnização pelos danos patrimoniais ou morais por eles sofridos e não por pretensos danos causados ao defunto 

R. Capelo de Sousa parte da ideia de que a morte faz cessar a morte faz cessar a personalidade juridica, mas sustenta que o art 71, na sua letra como no seu espirito , permite distinguir entre os direitos materiais (substantivos), aos bens de personalidade do defunto, e as acoes destinadas a reconhecer esses direitos. Tais ações cabem às pessoas indicadas no nº2, ou seja, eles adquirem através de uma aquisição derivada translativa (DEFINIÇÃO) mortis causa de direitos pessoais. Tais direitos, assim adquiridos, seriam diferentes dos direitos da personalidade das pessoas referidas no nº 2 do art 71. Assim, os descendentes teriam direitos da personalidade relativos a bens da personalidade próprios e alheios. 

Por fim, Oliveira Ascenção (parte da ideia da plena cessação da personalidade com a morte): os direitos reconhecidos no art 71 são atribuídos às pessoas nele identificadas, mas os interesses tutelados são os do falecido e não os destas pessoas. No entendimento dele, a personalidade cessa com a morte, mas a proteção do correspondente valor pessoal prolonga-se para alem dela; não cabe, porem, já falar em direitos da personalidade, pois o bem tutelado é agora a memoria do falecido. 

Olhando para o artigo 98 da contestação, Capelo de sousa e Oliveira Ascenção defendem a possibilidade de tutela do valor objetivo dos direitos de personalidade após a morte, referem sempre o direito à honra e ao bom nome, uma vez que são direitos que efetivamente têm um valor objetivo que pode perdurar no OJ, mesmo quando cessa a personalidade jurídica. 

A nosso ver, a posição mais adequada a adotar no caso concreto seria a de Capelo de Sousa. No fundo, vai haver uma transmissão plena, por aquisição deriva translativa de todos os direitos de personalidade para a esfera jurídica dos descendentes in casu.

Concluindo, os nossos clientes têm efetivamente legitimidade para pedir providencia para efeitos da tutela dos direitos de personalidade, pois estes gozam dos direitos de personalidade correspondentes aos bens de personalidade do falecido.

Clarificada a posição, vou agora desenvolver, de forma concreta, os direitos de personalidade violados.

80 º

A integridade física de João da Ega, um bem de personalidade protegido à luz do art. 25o/1 da Constituição da República Portuguesa, é violada na medida em que a decisão de transladação (o que implica a deslocação do seu corpo, leia-se ossos, restos mortais), seria suscetível de comprometer seriamente o seu estado de conservação atual (vide a prova pericial em anexo – um relatório declarado pelo coveiro do cemitério onde situa o corpo do falecido), contrariando a vontade do falecido. 

81º

Além da tutela física, esta intervenção no corpo de João da Ega viola a sua integridade moral nos termos e para os efeitos do artigo 25o no1 da CRP numa leitura concomitante e intersistemática do artigo 70o do Código Civil. 

82º

O direito à integridade pessoal, seja ela física (cfr. o artigo 77o da presente petição inicial) seja ela moral não é um direito imune a quaisquer limitações, todavia ele só pode ser restringido pelo próprio possuidor, entenda-se só pode estar sujeito a autolimitações, não heterolimitações, como seria o caso de uma transladação, dado que poria em causa aquela que era a vontade do autor João da Ega ficar sepultado na terra que o viu nascer. 

83º

Relativamente à questão do livre desenvolvimento da personalidade do falecido, este bem constitucional está consagrado no artigo 26o no1 da CRP. Resulta deste direito que o sujeito pode construir o seu projeto de vida e todas as decisões de vida (sejam elas grandes, sejam elas triviais), não podendo ser violado por terceiros. Se é verdade que a sua vontade foi justamente a de ser.

Dito isto, com a morte de João da Ega, os seus direitos de personalidade foram transmitidos, por aquisição derivada translativa, à esfera jurídica dos seus descendentes. E uma vez que os respetivos direitos de personalidade foram violados de forma óbvia na presente ação que o lado do réu está a alegar pretendendo dizer que não há sequer nenhum problema relativamente ao direito de personalidade é manifestamente inaceitável, sendo que é de senso comum que a vontade do próprio falecido deve ser respeitado, prevalecendo sobre a vontade dos seus descendentes.

Em relação aos princípios constitucionais e administrativos:

84º 

Ademais, a decisão da Assembleia da República é ilegal materialmente pois a sua atuação não se compagina bem com alguns dos princípios estruturantes do Direito Administrativo, designadamente o princípio da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos, e o da proporcionalidade. 

O princípio da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos está consagrado no artigo 4 do CPA, segundo o qual os órgãos que exercem funções administrativas devem prosseguir o interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegido dos cidadãos. In casu, estão em causa os direitos de personalidade do autor e também o interesse constitucional respeitante à cultura.

85º 

A expressa vontade de João da Ega era de permanecer na sua terra natal, como podemos ver numa publicação feita pelos trinetos, bem como esta é uma história intergeracional da família, entenda-se o trisavô manifestou esta vontade aos seus filhos, que por sua vez sempre contaram que o avô havia sido não só um patriota, mas sobretudo um defensor da localidade que o viu nascer, neste sentido é completamente desproporcional. 

86º 

Dito isto, o ato in casu é violador do artigo 18º nº2 da CRP conjugado com o artigo 7º do CPA, sendo este um princípio conformador do direito administrativo que vincula à Administração Pública a agir de uma forma adequada e proporcional aos fins de interesse público sem nunca lesar em demasia os direitos subjetivos dos particulares daqueles que nela confiam que irá tudo fazer para salvaguardar o interesse público. 

Para clarificar a nossa posição, procedemos aos 3 testes de proporcionalidade, a saber:

Adequação –o ato de transladação de Joao da Ega não seria adequado tendo em conta os fins prosseguidos que consistem no engrandecimento da cultura nacional.

Necessidade – também não é necessário o ato de transladação para atingir o tal fim visto que o facto de ficar sepultado em Tormes permite perfeitamente o interesse público da cultura nacional. Ademais, sepultar o corpo no interior do país permite uma maior atração turística para esta mesma zona, contribuindo, de forma positiva, para a economia do país.

Proporcionalidade em sentido estrito – há uma manifesta violação da proporcionalidade se compararmos os diferentes interesses em jogo: a própria vontade do falecido e o potencial benefício resultante do ato de transladação.

Logo, À luz da proporcionalidade, não seria válida a decisão de transladação.

89º

Por fim, a decisão de transladação violaria claramente a legítima expectativa de todos os vinte trinetos de João de Ega. 

De facto, a legítima expetativa de maioria dos trinetos de João da Ega vai ser posta em causa com o ato de transladação. De acordo com professor AC já invocada já em jurisprudência afirma que se deve sobrevalorizar a legitima expectativa das partes em face de outros direitos fundamentais, dado que os princípios são a pedra angular de qualquer OJ. 

Análise do DL 411/98 

Artigo 145 da contestação: 

Este é, também, o entendimento do Provedor de Justiça relativamente à interpretação do artigo 3o, n.o1, alínea d) no DL n.o 411/98, de 30/12, tal como resulta da Recomendação no3/A/2003, de 26/3/2003, Proc.o: R-5815/01: «(...) 14. Relativamente ao conceito de legítimo interessado, fundamental para a aplicação da solução legal acima defendida, determina o artigo 3.o, n.o 1, alínea d) do Decreto-Lei n.o 411/98, de 30 de Dezembro, na redação a esta dada pelo Decreto-Lei n.o 138/2000, de 13 de Julho, estar habilitado a requerer a prática do ato de trasladação, no caso de sucessão legítima ou legitimária, qualquer herdeiro.

15. Aplicando-se esta regra “qua tale”, deparar-nos-íamos com uma solução jurídica e materialmente inaceitável, na medida em que a mesma possibilitaria alimentar eventuais conflitos pessoais entre os diversos herdeiros, numa clara e censurável instrumentalização dos restos mortais alvo de disputa, contrariando os princípios da certeza e segurança que devem presidir à prática de qualquer ato jurídico, assim como o respeito à memória das pessoas já falecidas e, em última instância, do interesse público presente em atos desta natureza.

16. Resulta assim do exposto que a solução a acolher nesta matéria será aquela, nos termos da qual, dentro de cada classe de interessados legítimos em causa, deverá observar-se a regra da maioria, de resto explicitamente consagrada no artigo 29.o do Modelo de Regulamento dos Cemitérios Paroquiais, parte integrante do diploma de 1968.

17. Ora, na situação trazida ao conhecimento deste Órgão de Estado, a Senhora D. XXX parece contar com a concordância de um outro herdeiro, num universo de três, garantindo-se assim a maioria necessária para requerer a prática do ato fúnebre em causa, pelo que também relativamente a este aspeto não se levantam quaisquer dúvidas sobre a oportunidade e legalidade do ato de deferimento da pretensão oportunamente formulada (...)». 

Vejamos agora o DL 411/98:

Este Decreto-Lei estabelece o regime jurídico da remoção, transporte, inumação, exumação, trasladação e cremação de cadáveres, bem como de alguns desses actos relativos a ossadas, cinzas, fetos mortos e peças anatómicas, e ainda da mudança de localização de um cemitério

Artigo 3.º Legitimidade

1 - Têm legitimidade para requerer a prática de actos regulados no presente decreto-lei, sucessivamente:

a) O testamenteiro, em cumprimento de disposição testamentária;

b) O cônjuge sobrevivo;

c) A pessoa que vivia com o falecido em condições análogas às dos cônjuges;

d) Qualquer herdeiro;

e) Qualquer familiar;

f) Qualquer pessoa ou entidade.

2 - Se o falecido não tiver a nacionalidade portuguesa, tem também legitimidade o representante diplomático ou consular do país da sua nacionalidade.

3 - O requerimento para a prática desses actos pode também ser apresentado por pessoa munida de procuração com poderes especiais para esse efeito, passada por quem tiver legitimidade nos termos dos números anteriores.

Efetivamente, a aplicação do artigo 3 não é adequada. No fundo, e também de acordo com o artigo 60 da nossa petição inicial, os descendentes mais próximos de João da Ega, ao abrigo da sua legitimidade, requereram a prática de ato de transladação, respeitando a vontade do próprio João da Ega e também dos seus descendentes mais próximos. A verdade é que já em 1989, por iniciativa dos descendentes (que sejam mais próximos do João de Ega, porque estão em causa os netos) obtiveram autorização para proceder a transladação dos restos mortais para Tormes. 

O presente DL visa tutelar o falecido foi por isso que alargou o elenco das pessoas com legitimidade para requerer a prática de atos regulados no presente DL

A aplicação indevida deste DL no caso concreto põe em causa o princípio da segurança e certeza jurídica mais a legitimidade expetativa dos autores. 

Mais uma nuance a ter em conta: a verdade é que quem tomou a iniciativa de transladação foi a fundação João da Ega, mas não os próprios trinetos. A verdade é que para requerer a tal transladação, tem que ter legitimidade para o efeito. Vendo melhor as informações que temos, efetivamente nenhum dos trinetos foi requerer o tal ato

Por fim, ainda tem legitimidade para requerer a transladação qualquer entidade, cabendo aqui a AR. Mas atenção que isto seria defraudar a lei, na medida em que sendo a vontade do falecido era a de ficar sepultado em Tormes, a decisão da AR que contrária a sua vontade é ilegal

A aplicação do artigo 3 neste caso concreto pode comprometer seriamente a vontade do próprio falecido e dos seus descendentes mais próximos, sem que haja uma razão justificativa legitima para isso. 

Direitos culturais 

Já na ótica de outro autor – Associação dos Vencidos da Vida de Tormes, esta é defensora dos interesses públicos do património cultural, turismo cultural e preservação do ecossistema paisagístico daquela região interior do país. 

Esta em legitimidade ativa à luz do artigo 9 nº2. Seguindo a interpretação corretiva do Professor VPS, no caso em que não tem interesse pessoal, sendo que o critério aqui relevante é a ilegalidade ou interesse público, as associações defensoras dos interesses têm legitimidade para propor e intervir em processos principais e cautelares destinados à defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos, in casu, o património cultural da região interior do país.

A decisão de transladação tem consequências negativas para a região onde está situado o corpo do falecido: as freguesias de Santa Cruz do Douro, São Tomé de Covelas e até o município de Baião (vide o artigo 59 dos factos). 

A decisão tomada pela Assembleia da República é prejudicial por várias razões: 

primeiro, vai deixar a região numa situação de franca fragilidade, prejudicando de uma forma desmesurada a sua tradição cultural histórica; 

segundo, pode comprometer a viabilidade e desenvolvimento económico se a transladação de um dos maiores escritores portugueses ocorresse, pois isto implicaria perder a sua principal atração turística. 

Assim sendo, há uma violação do direito constitucional à cultura (que tutela a dita região interior do país onde se situa o corpo de João da Ega) por força do artigo 73º nº1, nº3 conjugado com o artigo 78º nº1, nº2 a), b), c) da CRP. 

Segundo o artigo 73º nº1 e nº3 da CRP. O Estado promove a democratização da cultura, incentivando e assegurando o acesso de todos os cidadãos à fruição e criação cultural, em colaboração com as associações de defesa do património cultural e outros agentes culturais. 

Por sua vez, o artigo 78º da CRP que tem por epigrafe fruição e criação cultural, dispõe o seguinte: todos têm direito à fruição e criação cultural, bem como o dever de preservar, defender e valorizar o património cultural. 

Resulta deste artigo que incumbe ao Estado, em colaboração com todos os agentes culturais: incentivar e assegurar o acesso de todos os cidadãos aos meios e instrumentos de ação cultural, bem como corrigir as assimetrias existentes no país em tal domínio. 

A decisão in casu visa, porem, o efeito contrário. A consequência de tal ato seria a de agravar as assimetrias existentes no país em tal domínio. 

Além disso, incumbe também ao Estado, em colaboração com todos os agentes culturais: apoiar as iniciativas que estimulem a criação individual e coletiva, nas suas múltiplas formas e expressões, e uma maior circulação das obras e dos bens culturais de qualidade; promover a salvaguarda e a valorização do património cultural, tornando-o elemento vivificador da identidade cultural comum. 

Se a translação ocorresse, isto comprometeria os objetivos elencados no artigo anterior. 

A este respeito, importa convocar o princípio da descentralização administrativa, princípio constitucional previsto no artigo237 da CRP. Competia às autarquias locais onde situa o corpo de João da Ega o desempenho das funções culturais relativamente a este grande escritor. A decis\ao de transladação é um ato centralista, pondo em causa o princípio da descentralização. 

Pedido 

Tendo em conta tudo que foi dito, importa realçar, de novo, as nossas posições.

Reiteramos que o nosso sistema atual de contencioso administrativo é modelo subjetivista, que vigora o princípio da tutela jurisdicional efetiva art 268 nº4, nos termos do qual: é garantido aos administrados tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos, incluindo a impugnação de quaisquer atos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma 

Há uma ideia de tutela dos direitos subjetivos dos particulares- direito subjetivo que corresponde a vontade de ser sepultado em Tormes – art 2 nº1 CPTA

Causa de pedir:

legalidade material por violação dos direitos fundamentais do Joao de Ega e dos seus descendentes – a vontade do próprio falecido: sendo nulo o ato que ofenda o conteúdo essencial de um direito fundamental – todos os direitos de personalidade supramencionados (art 161 nº2 d)

Ilegalidade procedimental, a falta de audiência previa, que é inválida por 3 razoes: não foi indicado o local da audiência; sendo realizado oralmente, não foi lavrada a ata; a notificação não foi feita individualmente, mas antes coletivamente. A doutrina divida quanto à consequência (Estorninho: nulo ao abrigo do art 161 n2 d + g; outros: anulável – art 163 do CPA.

Pedido

Pedido imediato – ação de impugnação de atos administrativos (artigo 50 e ss), sendo que seja impugnável o ato, uma vez que o ato implica lesão para o particular

Pedido mediato – direitos subjetivos dos particulares: direitos de personalidade + direito à audiência prévia 

Ação de impugnação é ação constitutiva neste caso, isto é, o efeito pretendido é assegurado com a sentença, visto que o ato de transladação não foi executado. Não há necessidade de uma condenação da AP à adoção das condutas

A título subsidiário, no caso de o tribunal não proceder o pedido de impugnação de atos, pedimos a condenação à AR a realização da audiência prévia + RCEO no valor de 50000€ (cuja lei substantiva é a lei 7/2007).

Notas finais:

O problema no nosso caso concreto é o de saber se é ou não um ato político.

Sendo uma decisão do órgão do Estado, do exercício do poder publico, que tem natureza de ato administrativo.

Se se entender que é um ato de natureza política, logo não está submetida à fiscalização jurisdicional.

O art 268 nº4 da Constituição da República Portuguesa dispõe o particular tem direito a impugnar todos os atos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma. O que é que temos de provar é se o ato é administrativo ou não.

Se se tratar de um ato de natureza administrativa, independentemente e quem pratica, seja órgão político, seja judicial, seja legislativo. O ato é apreciado pelo tribunal administrativo. So não é se o ato é exercício da função política 

Exemplos do ato da função política como uma declaração do presidente, que não é sujeito à fiscalização jurisdicional.

O presidente da AR dá ordens aos seus staffs isto ou aquilo. Não sendo respeitadas, dá lugar ao processo disciplinar, não é de exercício de função política, mas administrativa. 

Durante muito tempo, no direito administrativo tinha limitações à fiscalização jurisdicional, com a desculpa aquilo que é função legislativa ou política. Com efeito, todos os atos de função administrativa têm fim político, mas não é por causa do fim que deixa de ser ato administrativo.