6ª publicação Chak Wa Kong: A busca de um Estado de Direito global, de uma tutela efetiva dos direitos fundamentais dos particulares numa relação jurídica administrativa (à luz da DUDH, CEDH e da CRP)

A busca de um Estado de Direito global, de uma tutela efetiva dos direitos fundamentais dos particulares numa relação jurídica administrativa (à luz da DUDH, CEDH e da CRP)

Docente: Professor Doutor Vasco Pereira da Silva

Discente: Chak Wa Kong (nº do aluno: 140120199)

O presente texto visa procurar um Estado de Direito a nível mundial que permite uma tutela efetiva jurisdicional do direito substantivo do particular perante uma atuação administrativa ilegal, decorrente duma relação jurídica administrativa entre o particular titular de um direito subjetivo e a entidade pública (ou uma entidade privada que desempenha funções administrativas). Há que analisar a questão em três planos, que consiste no seguinte: plano interno, plano europeu e plano global.

Começando por analisar o plano interno.  O direito ao recurso é consagrado na ordem jurídica portuguesa pelo artigo 268º nº4 da CRP. 

No termos do artigo 268º nº4 da CRP, é garantido aos administrados tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer atos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de atos administrativos legalmente devidos e a adoção de medidas cautelares adequadas.

O direito ao recurso é uma modalidade específica do direito de ação no domínio as relações jurídico-administrativas. De facto, só faz sentido falar de um direito ao recurso com vista a tutelar os direitos dos particulares nas suas relações com a Administração Pública num contencioso administrativo subjetivo.

Tal como diz o Professor Vasco Pereira da silva, a opção por um sistema de controlo administrativo de tipo objetivo ou subjetivo não pode deixar de ter consequências no que concerne ao modo de entender os diversos institutos do contencioso. Estes dois modelos diferenciam-se no que respeita às seguintes características essenciais: função do contencioso, entidade controladora, a posição do particular e da Administração; o objeto do processo; poderes do juiz.

Em síntese, num modelo subjetivo, o objetivo principal do recurso de anulação é a tutela dos direitos subjetivos dos particulares nas relações com as entidades administrativas, o particular é uma parte substantiva, este é titular de direitos subjetivos nas relações jurídicas administrativas, é parte legítima na medida em que alega um direito lesado pela atuação administrativa ilegal (artigo 9º nº1 do CPTA), sendo que o objeto do processo é o direito substantivo afirmado pelo particular lesado por uma atuação administrativa.

Diferentemente, o modelo objetivo tem como fim a garantia da legalidade e da prossecução do interesse público, o particular não é uma parte substantiva, limitando-se a colaborar com a Administração na realização do interesse público, sendo que o objeto do processo não é o direito substantivo afirmado pelo particular, mas antes o exercício do poder administrativo. 

Sem dúvida que a CRP de 1976 optou pelo modelo subjetivo ao consagrar no artigo 268º nº4 da CRP o princípio da tutela efetiva jurisdicional dos administrados. Como diz Freitas do Amaral: o legislador constituinte quis manifestamente superar os limites acanhados do contencioso de mera legalidade, e avançar para um contencioso subjetivo, norteado pela preocupação de garantir a proteção dos direitos subjetivos e interesses legítimos dos particulares. 

Através deste preceito, os particulares passaram a ter um direito ao recurso, enquanto direito de ação, devendo ser concebido como um direito fundamento de natureza análoga ao abrigo do artigo 17º da CRP (nesse sentido, Professor Vasco Pereira da Silva), que permite a tutela efetiva dos seus direitos substantivos decorrentes da relação jurídica administrativa (em que a parte contrária tanto pode ser uma entidade pública, como uma entidade privada que exerce funções administrativas).

De notar que não se confunde o direito de recorrer aos tribunais administrativos, dos direitos subjetivos substantivos que esse poder de reação jurisdicional visa defender. Na verdade, o direito ao recurso é um instrumento para fazer valer o direito substantivo ou interesse legalmente protegido do particular, mas fundamental, pois sem ele, o particular ficaria definitivamente prejudicado, ficando numa posição de desigualdade face à Administração. 

Como nota final, o direito ao recurso associado ao princípio da tutela efetiva jurisdicional, tem a sua concretização no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, nomeadamente no artigo 2 (que vai mais além, pois o direito de recurso emergente do princípio da tutela jurisdicional efetiva, deve ser exercido mediante um processo equitativo); no artigo 6º, onde consagra o princípio das partes, que é mais do que uma igualdade formal, mas antes uma igualdade efetiva ou material, tanto no que se refere ao exercício de faculdades e ao uso de meios de defesas como no plano de cominações ou de sanções processuais, designadamente por litigância de má fé; e no artigo 8º, que estabelece o princípio da cooperação e boa-fé processual, manifestando, de forma clara e inequívoca, a adoção pelo modelo subjetivo em que tanto o particular como a entidade administrativa recorrida são verdadeiras partes de um processo que vise tutelar o direito subjetivo do particular.

No plano europeu, o objeto de análise será a Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

Olhando para a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, está previsto no seu artigo 13º o direito a um recurso efetivo, nos termos do qual qualquer pessoa cujos direitos e liberdades reconhecidos na presente Convenção tiverem sido violados tem direito a recurso perante uma instância nacional, mesmo quando a violação tiver sido cometida por pessoas que actuem no exercício das suas funções oficiais.

Segundo creio, a norma é pensada não só para as relações privadas desenvolvidas entre os particulares, mas também para as relações jurídicas administrativas, por causa da parte final da norma. Isto é, quando um direito ou liberdade de um particular tiver sido violado por uma atuação administrativa (por pessoas que atuem no exercício das suas funções oficiais), é-lhe atribuído o direito ao recurso (em semelhança ao reconhecido pela CPR no plano interno) perante uma instância nacional. Além disso, o particular também tem a possibilidade de instaurar uma ação no Tribunal Europeu dos Direitos do Homem para reconhecer o seu direito subjetivo, posto em causa por uma atuação administrativa ilegal.

Por fim, importa analisar qual é a tutela jurisdicional administrativa no plano global. Optei por analisar a Declaração Universal dos Direitos Humanos.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos constituiu um inegável esforço de codificar o núcleo de princípios constituintes de um direito universalmente justo e bom no nosso tempo. 

O artigo 1º da DUDH constitui a pedra angular da Declaração: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade”.

Várias ideias essenciais são referidas neste artigo, a liberdade, igualdade, dignidade. A norma está preocupada com as relações particulares. De facto, este artigo é uma súmula dos pensamentos essenciais do Direito natural, isto é, aquele que é justo e bom.

A DUDH teve também a preocupação da tutela jurisdicional, regulando nos artigos 8º e 10º: Toda a pessoa tem direito a recurso efectivo para as jurisdições nacionais competentes contra os actos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição ou pela lei (artigo 8º); Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida (artigo 10º).

Se é verdade que a DUDH identificou que os direitos fundamentais dos particulares lesados resultam no o direito a recurso efetivo para as jurisdições nacionais competentes, também não é menos verdade que a norma não mencionou quais são as fontes dos direitos fundamentais.

A meu ver, a Administração Pública é, de facto, uma fonte de perigo dos direitos fundamentais dos particulares).  A Administração desempenha uma função fundamental de realizar as necessidades das pessoas que obrigam a uma atuação administrativa mais eficiente. Nas palavras de Badura, cada indivíduo fica dependente das prestações, da eficiência e da fidelidade à lei da Administração Pública, tornando-se necessária uma Administração Pública que saiba adequar o seu fim constitucionalmente estabelecido de modo eficiente e autónomo, sem estar livre dos vínculos requeridos pelo princípio da legalidade da Administração.

Contudo, quando a Administração não cumpre estes deveres impostos pelo princípio da legalidade, pode implicar lesão dos direitos subjetivos dos particulares, o que é muito comum e que acontece a todo o lado do mundo. Pense-se nos seguintes casos:

a) um funcionário público foi ilegalmente despedido; 

b) um regulamento administrativo determina que não se pode entrar nos transportes públicos com animais, que indiretamente impede um ceguinho de entrar no transporte público visto que só é possível entrar com o seu cão-guia; 

c) um participante do concurso público para o preenchimento de um lugar de professor catedrático, este foi não admitido por a decisão ser ilegalmente tomada, tendo a Administração violando os deveres legais a que a vinculam.

Portanto, a violação do direito subjetivo dos particulares pode emergir de diferentes modalidades de atuação administrativa, tais como de um ato administrativo ilegal, de um regulamento administrativo inconstitucional e ilegal.

Dito isto, é de entender que haja a necessidade de concretização do direito ao recurso neste diploma, no que respeita à relação jurídica administrativa, para que os particulares lesados possam conhecer verdadeiramente dos institutos jurídicos de que gozam e beneficiam, a fim de alcançar a tutela efetiva jurisdicional. Além disso, é necessário criar um órgão jurisdicional a nível mundial (tal como o tribunal europeu dos Direito do Homem na Europa), que seja vinculativo a todos os Estados-Membros, a que os particulares podem recorrer quando a decisão interna lhe for desfavorável. Acredito que só através deste mecanismo permite salvaguardar os direitos fundamentais (enquanto um dos três pilares do Estado de Direito), tutelando efetivamente os direitos dos particulares através do meio jurisdicional, fazendo valer as suas pretensões legítimas.