post nº4- A criticar, aprende-se- Isabel Ventura

Pois bem, caros leitores, hoje vou abordar o tema da ação administrativa. E para tal, nada melhor do que criticá-la. 

Desde já, sabemos que o objetivo da reforma de 2002/2004 era no sentido de concentrar num único meio processual (como acabou por acontecer em 2015), mas na versão originária, concentrar em dois meios processuais a integralidade dos pedidos que podiam ser suscitados no âmbito do processo administrativo. Portanto, não seria a lógica germânica, típica do processo civil, em que devia haver tantas ações quanto os pedidos e arrumar essas ações em razão desses pedidos, mas sim a de tipo francês. 

Mas, inicialmente, estas duas ações estavam mal divididas e mal qualificadas por duas razões:

->Em primeiro lugar, porque adquiriram um nome que não era adequado. Chamar a uma ação especial e a outra ação comum, significa que aquilo que devia corresponder ao grosso do contencioso administrativo devia caber na ação comum, e na ação especial apenas caberiam os casos marginais.

->Mas nem era isso que se passava e houve, então, uma troca de nomes, porque aquilo que o legislador chamou de ação especial era ação dos atos e dos regulamentos, sozinhos ou ligados a outras formas de atuação, ligados a contratos ou pedidos de responsabilidade civil, etc. E então isto significava que a maior parte dos casos seriam julgados pela ação administrativa dita especial e para a ação comum ficavam apenas os casos de contratos e de responsabilidade civil, mas isolados de atos ou de regulamentos.

 

Portanto, havia aqui uma má divisão do contencioso e uma errada utilização dos nomes de uma forma dupla.

Conclui-se então que em 1º lugar, admitindo que só existiam duas ações e adotando essa tal solução mencionada, estas deviam, pelo menos, ter outros nomes. E ainda por cima existir esta divisão correspondia ao velho contencioso administrativo q se queria acabar, porque antes entendia-se que o contencioso administrativo era tão especial tão especial que tinham de haver regras para proteger a “AP”, portanto essa expressão “especial” por contraposição à “comum” não devia ser utilizada. E é engraçado que neste ponto, o professor Vasco Pereira da Silva diz que melhor era mesmo Maria Albertina. E se por hipótese absurda não houvesse outra possibilidade de escolha que não pudessem ser esses nomes, ao menos deviam fazer um acerto das coisas, e chamar ação comum à ação especial e vice-versa. 

 

Mas a opção que se fez em 2002/4, a qual assentava em “ações banda larga” ou “guarda chuva”, acabou ser uma boa opção, em alguns aspetos e, aliás o que temos hoje no art.2º do CPTA, da admissibilidade dos pedidos, e depois no art.4º do CPTA, da possibilidade de cumulação de “todos” os pedidos funciona até bastante bem e permite que as ações administrativas contribuam para a tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares. No entanto, ainda não seria esta a opção que o prof. Vasco Pereira da Silva adotaria, mas admite-lhe qualidades. Tendo uma vantagem em relação ao quadro do direito alemão, de que no direito alemão quando há cumulações de pedidos é mais difícil determinar qual é o pedido dominante e qual é o modelo de ação que poderá ser aplicado, apesar de ser certo de que com boas regras isto podia ser evitado; mas este sistema evita sequer essas circunstâncias. 

No entanto, o legislador não só introduzia esta lógica dualista em termos de ações, como adotava, uma conjugação de critérios substantivos com critérios processuais quando regulava essas ações e isto tem de ser comentado.

Aliás, o legislador utilizava um método que separava cada uma dessas ações ou dessas sub-ações que eram subespécies do mesmo género, e tratava-as como se fossem espécies autónomas. E esta realidade continua a existir ainda hoje, pois se em 2015 o legislador da revisão do CPTA, unificou as ações e passou a haver apenas uma, sendo que tal já significava que aquela lógica da divisão sem sentido desaparecia, visto que a partir dessa data só há uma, no entanto, o legislador falhou na questão dos critérios que adotou quanto às subespécies. Ou seja, o legislador continuou a misturar os critérios processuais com os substantivos e isso introduziu alguns problemas no quadro dos mecanismos processuais que irei abordar em seguida.

Mas antes, fazendo uma análise primária relativamente a esta ação administrativa e relativamente às subespécies desta ação, cujo estão distinguidas através da tal mistura de critérios e pior ainda estão reguladas como se se tratassem de processos autónomos, aqui, o legislador não foi capaz de alterar o que o prof.  Vasco Pereira da Silva alteraria e que, na sua opinião, é tão mau como a dualidade vs. unidade de meios processuais. E eu não podia estar mais de acordo.

Se olharmos para o título III, dedicado à ação administrativa, as regras principais acerca deste novo modelo da ação administrativa, estão no capitulo primeiro, que se chama disposições gerais, mas, na verdade, as disposições gerais não têm praticamente informação, correspondem aos artigos 37º até ao art.50º do CPTA, tendo havido vários, os quais até já foram revogados sem terem sido substituídos (pois até fazia sentido que como agora só há uma ação a revogação de artigos acontecesse, mas o problema é mesmo que as regras comuns a toda a ação administrativa deviam então ter sido substituídas e constar aqui). E o que corresponde às subespécies da ação administrativa (porque são subespécies e não ações autónomas) só deviam estar previstas em matérias especiais, na parte do código que lhes correspondesse. Mas não é isto que se passa, pois o legislador tratou cada uma das ditas subespécies como se fossem ações autónomas! 

Interessa-me então agora explorar estas duas críticas construtivas:

A verdade é que no capítulo segundo, surgem em seguida, as tais disposições particulares, o que faz sentido existirem a propósito das diferentes modalidades. Primeiro, do art.50º ao 66º do CPTA encontra-se a ação de impugnação. E em cada uma destas normas o legislador regulou esta sub-ação do princípio ao fim como se fosse uma verdadeira ação. Aliás, o art.50º do CPTA fala-nos do objeto e dos efeitos da impugnação, no art.51º tem-se um pressuposto processual que é o da impugnabilidade do ato administrativo e no art.52º uma regra de ordem processual que é a irrelevância da forma do ato, depois no art.55º fala-se da legitimidade e no art.58º e ss trata-se dos prazos de impugnação, que é outro pressuposto processual, e no final tem disposições gerais sobre os poderes do juiz, como a ampliação da instância, a anulação administrativa, a resolução do ato administrativo- Logo, o legislador tratou primeiro das questões do objeto, depois das do sujeito, depois definiu os pressupostos processuais e por último estabeleceu regras de marcha do processo e os efeitos da sentença, o que tem a ver com o modo como o juiz exerce o seu poder. 

Qual terá sido o critério adotado aqui? Foi o de se ocupar de uma modalidade de ação que, por um lado, é de impugnação (e isto é o critério processual, o que está em causa é afastar o ato administrativo, o que tradicionalmente correspondia à anulação, mas hoje com a cumulação de pedidos faz com que em regra não existam só ações constitutivas ou de anulação) mas esta atua só sobre atos administrativos (e isto é o critério substantivo). Então o que o legislador devia ter feito, na lógica processual, era tratar todas estas ações de impugnação tanto fossem de atos, de regulamentos, de qualquer forma de atuação e estabelecendo regras especiais. Isto é, utilizando critérios meramente processuais distinguir as ações em razão dos pedidos e em razão dos efeitos. Mesmo que tivesse optado por unificar os meios processuais, e depois fazer divisões dentro deste único meio processual eram divisões que tinham apenas a ver com a questão processual. E não foi isso que o legislador fez em 2002, nem em 2015. 

Depois, desde o art.66º ao 70º do CPTA, encontra-se a ação de condenação à prática do ato devido, mas o que devia, na verdade, estar aqui, era antes todas as ações condenatórias, em vez de se ter este elemento substantivo do ato, novamente. E mais uma vez não trata esta ação como uma mera subespécie, mas como uma ação autónoma (o art.66º do CPTA, na verdade, trata do objeto do processo, o art.67º do mesmo código- dos pressupostos, o art.68º- da legitimidade, o art.69º dos prazos, o art.70º da alteração da instância e o art.71º sobre os poderes de pronúncia do tribunal). Ou seja, o legislador de novo em vez de ter colocado as cláusulas gerais no lugar onde não consagrou nada (disposições gerais), e de deixar para aqui, para estas modalidades, as normas efetivamente especiais, não o fez, e coloca tudo no quadro das disposições especiais. 

E o art.72 e ss do CPTA trata da ação de impugnação de normas e de condenação à emissão de normas, aqui tem-se o problema ao contrário, condenação e impugnação que deviam ser modalidades distintas, estão juntas, e um critério substantivo está na mesma presente, que é limitar-se às normas jurídicas. Portanto, aqui o legislador arrumou dois tipos de pedidos em termos processuais que devia ter distinguido e no quadro da figura dos regulamentos. E curiosamente como ele juntou aqui dois pedidos, o art.72º do CPTA fala do objeto da impugnação de normas, o art.73º dos pressupostos processuais, o art.74º sobre o prazo, o art.75º sobre a decisão, o art.76º sobre os efeitos  e curiosamente sobre a questão da condenação à emissão de normas, o legislador contentou-se com um único artigo e juntou-o à impugnação.

Então mas qual é a lógica do critério? Nenhuma, não é todo adequado. 

E por último, o legislador deixou em aberto as ações relativas à validade e execução de contratos- aqui também estabelece regras, até mais especiais do que quanto às outras ações, pois aqui trata apenas da questão da legitimidade e do prazo, enquanto que nos outros casos tratou de tudo. Mas porque é que aqui terá adotado esta perspetiva? Na opinião do prof. Vasco Pereira da Silva seria porque estas ações também são relativas a contratos, portanto todos os pedidos são possíveis neste caso, a tutela de direitos, o reconhecimento de direitos, as ações constitutivas e as de condenação, cabe tudo aqui e depois simplesmente o legislador unifica-as em razão dos contratos. Aliás, parece ter feito aqui um champoo que é cinco em um- analogia do professor Vasco Pereira da Silva. 

E depois a verdade é que além das sub-ações q o legislador regulou ainda há outras q o legislador deixou de lado. 

Mas qual é o problema disto tudo? É que em rigor tendo utilizado este método o legislador tentou procurar modalidades de ações autónomas e relativamente a cada uma dessas estabeleceu regras. Só que a união dessas ações (a união do pedido que é o critério processual) com o critério substantivo gera equívocos e não é adequado para o CPTA. 

Mas mesmo quem diga que o legislador entendia que o critério adequado para tratar do processo administrativo (coisa que o prof. não acha) era um processo substantivo então o que ele devia fazer era estabelecer um processo para atos administrativos, outro para regulamentos, outro para contratos, outro para a responsabilidade civil e etc. Se adotasse esse critério então o que devia fazer era juntar todas as anulações nessas várias matérias, juntar todas as condenações nessas matérias e assim sucessivamente. E também o legislador não ter de regular tudo, regular antes as questões gerais no capítulo primeiro, e deixar para as disposições especiais apenas as normas especiais. E ao não tê-lo feito cria confusões que não queria ter criado. Por exemplo, a legitimidade encontra-se no art.9º do CPTA (ativa) e no art.10º CPTA (passiva), mas todas estas sub-ações têm normas que tratam da legitimidade e em que provavelmente se diz o mesmo que já tinha sido dito no tal art.9º, usando apenas formulações diferentes, então  tem-se pessoas a discutir se aquela formulação significa algo igual ou completamente diferente- gerando-se discussões inúteis, idiotas. 

E portanto houve vários equívocos resultantes disto, até porque a maior parte das normas da legitimidade na medida em que remetem para o que está no art.9º CPTA e no art.10º CPTA eram desnecessárias, mas na medida em que tenham algo de novo (e por vezes têm, por exemplo em matéria dos contratos em que até existem regras diferentes) deviam ser sim consagradas.

Isabel Ventura (140120060)