As Providências Cautelares no Contencioso Administrativo

 Os processos cautelares distinguem-se, desde logo, dos processos urgentes. Nestes, temos um processo principal, no qual se vai decidir o mérito da causa, ficando, assim, decidida a questão de fundo. Já nas providências cautelares, falamos de medidas provisórias, as quais estão dependentes de uma ação principal. O que se quer é impedir potenciais danos irreversíveis na esfera jurídica do particular, que possam pôr em risco a utilidade do processo principal. Posto isto, têm em comum o facto de serem urgentes.

 É, porém, preciso dizer que estamos perante o último tabu do Contencioso Administrativo, na medida em que, até ao último momento, houve uma resistência contra a tutela cautelar e a possibilidade da Administração Pública continuar a fazer tudo, como se o particular não tivesse ido a Tribunal. A reforma de 85 foi a primeira depois da Constituição de 76, e procurou garantir já alguma tutela cautelar. Até aqui, a única providência cautelar admitida na nossa ordem jurídica era a suspensão de eficácia dos atos administrativos (“suspensão da executoriedade de ato impugnado”). Esta estava construída de uma forma de tal modo exigente, dando sempre prevalência ao interesse público, que a suspensão da eficácia nunca era conseguida. 

 Mas o máximo de audácia do legislador de 85 foi o de criar um mecanismo tutelar dirigido a privados. Permitia a condenação, a título provisório, de um privado que colaborasse com a Administração Pública, no exercício da função administrativa, a não aplicar um ato ou a ter qualquer outro comportamento de natureza cautelar. Assim, apenas valia para atos administrativos com efeitos positivos, e só tutelava efeitos conservatórios, excluindo as providências antecipatórias. Ficavam, então, de fora normas e atos administrativos negativos do seu objeto.

 Como podemos ver, isto não era suficiente para tutelar os direitos e interesses dos particulares e, em 2002, dá-se uma grande reforma no Contencioso Administrativo. A reforma de 2002 estabeleceu um contencioso de plena jurisdição, em que o Juiz gozava de plenos poderes. Isto não foi, porém, fácil e, tendo sido altamente contestado, dizia-se que não fazia sentido. Ora, estava em causa um mero contravapor à novidade legislativa.

 A propósito do art.112.º do CPTA, estabelece-se, no quadro da europeização do sistema, um sistema que é dos mais completos que existem, e que prevê não só uma cláusula geral de natureza ampla no art.1.º, como estabelece uma enumeração exemplificativa no n.º 2. Esta é mesmo mais ampla do que a que existia no Processo Civil – o particular pode pedir tudo o que seja necessário e adequado, e o Juiz pode conceder uma providência que garanta tudo o que for, igualmente, necessário e adequado. É isto que salva o Código, correspondendo ao que era a lógica de europeização do Contencioso Administrativo, que passou a ser evidente a partir dos anos 90.

 Mas o legislador não se contentou com isto, e procurou responder a todas as tendências doutrinárias que, antes da reforma, tinham proposto alternativas para o alargamento da tutela cautelar de natureza especial.

 Se, anteriormente, em relação à AP, só havia a suspensão da eficácia, agora parte-se de um único meio para haver todos os meios possíveis – que não são todos os nominados, mas também os inominados. Para além disso, o legislador também manda aplicar todos os outros que existam no quadro de qualquer outro processo.

 O nosso sistema adota a perspetiva francesa de considerar que o facto de ter intentado uma ação não suspende automaticamente a decisão administrativa que está a ser julgada, e só há suspensão se houver um pedido de suspensão da eficácia. Não adota, portanto, a posição que, na perspetiva do Professor Vasco Pereira da Silva, é a mais adequada: a alemã. Era a de considerar que, em vez de ser o particular a ter de ir a Tribunal para parar uma decisão administrativa, devia ser a Administração. Era a vantagem de inverter o ónus, o que obrigava a Administração a dizer ao Juiz porque queria o ato. Já na lógica do ónus ser colocado no particular, a Administração Pública podia continuar a executar.

 Apesar de tudo, acrescenta-se algo mais no art.112.º: a suspensão da eficácia de um ato administrativo ou de uma norma. Ora, como sabemos, este alargamento às normas jurídicas da al. a) não existia antes. Ainda, quanto à última alínea, vemos a “intimação para adoção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração ou de um particular por alegada violação ou fundado receio de violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia”. Há muito tempo que o Professor Vasco Pereira da Silva  defendia que a tutela cautelar não devia ser uma realidade meramente conservatória, mas devia antecipar o que sucedia no futuro. Portanto, era preciso que a tutela cautelar tivesse uma lógica preventiva da atuação da Administração. Isto foi defendido a partir dos anos 80, nomeadamente, por colegas italianos, que defendiam um processo mais interventivo, em que o Juiz, sem se substituir à Administração Pública, pudesse prevenir a sua atuação. No fundo, se a Administração tem de adotar um a perspetiva de prever comportamentos futuros, e antecipar-se a eles, também o Juiz deve usar o processo cautelar com uma lógica preventiva.

 O Prof. Freitas do Amaral identificava aqui um risco: é como o veneno que está na cauda da cobra, que é possível pôr em causa todo o Contencioso Administrativo. Dizia que o que aqui estava era uma possibilidade de o Juiz se antecipar à Administração, o que, segundo ele, significava que o Juiz se pudesse substituir à mesma – a porta para um modelo anglo-saxónico de controlo da Administração Pública, que pode pôr em causa o nosso sistema administrativo de tipo francês.

 O Professor Vasco Pereira da Silva, porém, entende que mesmo a formulação da crítica é excessiva, ao não ser verdade que o sistema anglo-saxónico seja um sistema judicialista. A Administração Pública não precisa de, antes de praticar um ato administrativo, recorrer ao Juiz. Logo, a ameaça desta realidade corresponde a um pedido supostamente do sistema anglo-saxónico, que nem neste existe.

 Mais indo mais longe, o que há aqui é, no momento em que o particular vai usar da tutela cautelar, um dado receio da violação do direito – e, havendo-o, o Tribunal vai antecipar-se à Administração Pública e evitar que esta cometa uma ilegalidade, na sequência do particular entender que está iminente uma lesão. Quanto à relação com a causa principal, estamos perante um processo cautelar, um processo que se destina a salvaguardar o efeito útil da sentença.

 A reforma de 2015 estabeleceu ainda outra coisa: diz que o processo cautelar é um processo em que o Juiz não julga a legalidade ou a ilegalidade na norma, mas compara os interesses relativos dos particulares e da AP. Os critérios que vai utilizar são:

- Fundado receio de facto consumado: o facto consumado é algo que é inevitável – sendo-o, se não se prever a sua existência e tomar medidas para que possa ser evitado, estamos perante uma situação que necessitava de intervenção judicial.

- A produção de prejuízos de difícil reparação para o particular: se o particular, por exemplo., tem uma loja que vai ser afetada por uma obra, vai ter um prejuízo de difícil reparação, uma vez que todas as pessoas que podiam entrar na loja para fazer compras, o deixam de fazer.

 Assim, todas estas normas falam na intervenção do Juiz. Tendo cariz judicial, faz sentido que seja o Juiz a decidir estas sentenças.

Maria Sá Monteiro - n.º 140120134