Contexto histórico do processo cautelar e análise do art.112º CPTA - Inês Pinto | 140119128

 

Os processos cautelares são de natureza urgente, exigem uma resposta imediata dentro de prazos fixos, preferencialmente curtos. No entanto, estes prazos nem sempre são rigorosamente observados. Nesse contexto, constata-se que os prazos estipulados, mesmo quando indicativos e urgentes, frequentemente extrapolam a realidade atual. No âmbito da suspensão de eficácia, os próprios juízes reconhecem a existência de um pré-processo que, em regra, perdura por aproximadamente um ano. Contudo, um ano para a conclusão de uma providência cautelar não cumpre efetivamente o seu propósito, pois esse deveria ser o tempo necessário para a tomada de decisão, resultando numa resposta atempada. Uma decisão cautelar obtida após um ano torna-se praticamente ineficaz e desvirtua o próprio conceito de urgência inerente aos processos cautelares.

Historicamente, até as últimas décadas do século XX, a tutela cautelar era ausente ou praticamente inexistente nos sistemas jurídicos europeus. Por força de condenações sucessivas do Tribunal de Justiça da União Europeia, criou-se a consciência de que era necessário criar um sistema de tutela cautelar efetiva, que foi uma conquista da União Europeia e que é hoje irreversível no quadro da lógica dos direitos fundamentais e de um Estado de Direito. Ainda assim, esta realidade encontra muitas resistências, quer por parte dos juízes, quer por parte do Governo e da Administração que não querem esperar que os juízes decidam. É este medo das consequências da tutela cautelar que faz com que exista o regime absurdo de poder, através de uma decisão fundamentada, continuar a execução sem que o juiz se pronuncie acerca da suspensão da eficácia do ato.

No contexto da europeização do sistema, o legislador do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), veio estabelecer, no art.112º nº1,  um princípio de cláusula aberta em matéria de tutela cautelar, permitindo que qualquer pessoa, com legitimidade para intentar um processo nos tribunais administrativos, solicite a adoção de providências cautelares antecipatórias ou conservatórias adequadas para assegurar a utilidade da sentença proferida. Isto significa que o particular pode solicitar qualquer medida necessária, e o juiz pode conceber uma providência que corresponda a essa necessidade. 

No entanto, o legislador foi além e foi à procura de atender às tendências doutrinárias que propunham alternativas para o alargamento da tutela cautelar de natureza especial antes da reforma. Assim, no nº2 do artigo 112º, o legislador veio, a título meramente exemplificativo, enumerar um conjunto de pedidos possíveis no âmbito cautelar que correspondem à lógica da cláusula aberta e que alargam e exemplificam o alargamento referido no nº1. Olhemos então aos vários pedidos possíveis.

Na primeira alínea é estabelecida a suspensão de eficácia, que continua a ser o mecanismo predominante, mas isso assim se verifica, segundo o prof. Vasco Pereira da Silva, por haver uma falta de originalidade dos advogados, mesmo quando outros meios seriam mais vantajosos. O sistema adota a perspetiva francesa, em que sempre que alguém intenta um processo administrativo contra a Administração Pública, há uma suspensão automática, mas a Administração continua a gozar do poder de execução, invocando razões de interesse público. Assim o ónus cai sobre o particular e não implica uma decisão ou intervenção do juiz na providência cautelar de suspensão de eficácia, o que, segundo o prof. Vasco Pereira da Silva, é absurdo. A única forma de a suspensão de eficácia realmente funcionar, segundo o professor, é inverter esta lógica à maneira alemã, invertendo o ónus para a administração. Ou seja, a Administração Pública, após a suspensão de eficácia, fica sem a possibilidade de executar aquilo que decidiu, e tem de ser ela a ir a tribunal e explicar as razões pelas quais deve continuar a execução, e por sua vez, é o juiz que tem de decidir se as razões são justificadas ou se o particular será demasiadamente prejudicado e por isso tem de continuar suspensa a atuação inicial. A providência cautelar, neste momento, não está a funcionar, e a suspensão da eficácia no contencioso administrativo continua a não ser adequada, pelo que há que alterar o sistema e instituir uma regra segundo a qual a apresentação de uma ação principal tem imediatamente efeito suspensivo. Além da suspensão de eficácia do ato administrativo, foi introduzida a suspensão de eficácia de uma norma, uma novidade proposta pelo Prof. Paulo Antero e pela Dra. Carla Amado Gomes.

Na alínea seguinte é introduzida a admissão provisória em concursos ou exames, um exemplo sendo a possibilidade de admissão provisória de candidatos que não preenchem todos os requisitos. Foi uma hipótese defendida pela prof. Maria da Glória Garcia.

De seguida, temos a atribuição provisória da disponibilidade de um bem. No caso de um bem público que está a ser utilizado por um particular e se discute se o bem pode ou não ser utilizado, esta providência permite ao particular manter-se nesta situação precária. O prof. Vieira de Andrade foi um defensor desta hipótese.  

A autorização provisória para iniciar ou prosseguir uma atividade ou adotar uma conduta também é contemplada. Aqui, a tutela cautelar visa prevenir situações em que uma pessoa tem o direito de exercer uma atividade ou obter uma determinada conduta.

Outra opção é a regulação provisória de uma situação jurídica, impondo à administração o pagamento de uma quantia por conta de prestações alegadamente devidas ou a título de reparação provisória. Esta medida visa salvaguardar a situação de alguém, como exemplificado pelo caso de um cidadão durante a falência do BES falado em aula.

Na alínea f) é previsto o arresto. E de seguida, o embargo de obra nova, proposta do prof. Vasco Pereira da Silva, que defendia a sua aplicabilidade no direito do ambiente. Depois temos o arrolamento e, por fim, a intimação para adoção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração ou de um particular por alegada violação ou fundado receio de violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia. Neste contexto, o prof. Freitas do Amaral foi bastante crítico por considerar ser suscetível de pôr em causa o princípio da separação de poderes, mas o prof. Vasco Pereira da Silva discorda. Está aqui em causa a possibilidade de o particular usar o processo numa lógica antecipatória, antecipando-se à alegada lesão de um direito que ainda não existiu. No quadro da interpretação literal desta norma, o prof. Freitas do Amaral diz que poderia levar longe de mais porque podia pôr em causa a lógica do sistema administrativo tipo francês. No caso de um regulamento urbanístico, um exemplo que o próprio autor dava, o particular que já é afetado pela norma é aquele que se encontra com um fundado receio da violação do seu direito, e pode então reagir contra o plano ao invés de esperar que haja um ato administrativo positivo ou negativo. Este caso encaixa nesta alínea, e o prof. Freitas do Amaral defendia-o. Não é preciso esperar, a partir do momento em que há um regulamento que já ameaça a natureza de um direito, que surja um ato.