OS PROCESSOS CAUTELARES - Francisca Vaz Marques (nº140120092), Post nº3

 

OS PROCESSOS CAUTELARES

Os processos cautelares são também urgentes exigem uma resposta imediata em prazos fixos e prazos que devem ser cumpridos. No entanto é preciso dizer que na história dos prazos que ao nível da tutela cautelar estes prazos são promessas de decisão que nem sempre são cumpridos. No caso da suspensão da eficácia que é um instrumento mais adequado estes casos raramente são cumpridos. Isto é, na perspetiva do professor, lamentável. Se os prazos que aqui aparecem são prazos de natureza indicativa são prazos urgentes, a realidade dos nossos dias, infelizmente faz com que os prazos sejam maiores e no caso da prescrição da eficácia até os próprios juízes entendem que há um pré processo que dita em regra 1 ano e este prazo para uma providencia cautelar é muito longo. 1 ano podia ser 1 ano para tomar uma decisão e aqui teríamos uma decisão atempada a ser feita dentro do tempo. Agora, uma decisão cautelar que é obtida no prazo de 1 ano é um processo cautelar que verdadeiramente não é cautelar. Mas uma coisa que é preciso dizer é que aqui estamos perante um último caso do contencioso administrativo/processo administrativo porque ate ao ultimo momento houve uma resistência contra a tutela cautelar contra a possibilidade da AP poder continuar. Fazer tudo depois do particular ter ido a tribunal como se o mesmo não tivesse ido. E este é um problema que não é apenas um problema português, mas sim geral da família dos estados de influência francesa, mas também do modelo anglo saxónico. Foi só a partir dos anos 80 e 90 que o TJUE começou a condenar os diferentes estados europeus porque eles não possuíam tutela cautelar no processo administrativo. E, o TJUE condenou de forma equânime a Grã-Bretanha, Reino Unido, a França, Luxemburgo a Itália, Portugal, todos os estados que foram levados a juízo pela ausência de tutela cautelar a levar a uma intervenção do TJUE. Isso esta por de trás do surgimento de uma reforma do contencioso administrativo em todos os países europeus que ocorreu nos últimos anos do séc. 20 a partir de 94, 95 quando surgiram as primeiras propostas na televisão até 2010. Há ali 15/20 anos que todos os países vão fazer sucessivas reformas no contencioso administrativo e essas reformas introduzem a tutela cautelar porque em regra ela era inexistente ou praticamente inexistente e de alguma maneira pensando no exemplo anglo saxónico era uma ironia de um país que entendia que a administração comum podia controlar a AP e de maneira integral verificar-se que havia uma proibição de controlo da atuação do governo, os atos do rei ou os atos da rainha. E esta proibição existia desde sempre por isso isto prova que apesar das divergências e apesar das diferentes coroações em termos jurídicos os problemas são idênticos as soluções também acabam por ser idênticas, mas depois também devido a isto é preciso procurar soluções que valham para todos e precisamente aquilo que é típico da ultima fase do contencioso administrativos, a fase da europeização é que por um ado surgiram fontes de processo administrativo de natureza global e europeia, por outro também há a ideia de que é preciso tirar todas as consequências da judicialização do contencioso administrativo e uma das consequências é precisamente essa, o contencioso administrativo teve uma tutela cautelar.

O que é que acontecia em Portugal desde 85? 85 foi a 1a reforma depois da CRP de 76 e de alguma maneira ela procurou já dar alguma tutela cautelar designadamente ela criou um mecanismo cautelar dirigido a privados que permitia a condenação de particulares de um privado que fosse réu, a condenação de um privado que colaborasse com a AP (por exemplo) e por isso aí o código estabeleceu que esse particular podia ser condenado a título provisório a não aplicar um ato ou condenado a ter qualquer outro comportamento de natureza cautelar. Foi um máximo de audácia do legislador de 85 que não teve coragem de estabelecer uma tutela cautelar eficaz contra a AP, mas criou um mecanismo contra os particulares quando eram eles a exercer a função administrativa e até permitia a condenação da AP. a reforma de 2004 nasceu no quadro deste movimento de reforma do processo administrativo e por isso, ela estabeleceu um contencioso de plena jurisdição que goza de amplos poderes e pela 1a vez deu uma importância grande e desenvolveu a logica da tutela cautelar. Mas não foi fácil porque as coisas mais contestadas a seguir a reforma de 2004 sobretudo pelos juízes e pela prática do processo era no sentido de dizer que isto não faz sentido e que é a AP que esta a ser julgada. É necessário que o contencioso tenha uma atividade preventiva que veremos no art.o 112 que estabelece num quadro de europeização um sistema que é dos mais completos que existem e que prevê não só uma clausula geral do art.o 1 e de natureza ampla como depois estabelece uma enumeração exemplificativa no no2. A clausula geral que é mesmo mais ampla do que aquela que existia no processo civil levou também á reforma do processo civil para adequar á administrativa é de que quem por sua legitimidade intentar um processo pode solicitar a adoção da providencia ou das providencias cautelares antecipatórias ou conservatórias que se mostrem adequadas a assegurar a atividade da sentença. O particular pode pedir tudo o que seja necessário e adequado e o juiz pode conceder uma providencia que garanta tudo aquilo que for necessário. Há aqui a clausula geral mais ampla e isto salva este código porque responde aquilo que era a logica da europeização do contencioso administrativo que passou a ser evidente a partir dos anos 80 e 90. Mas o legislador não se contentou com isso e procurou responder a todas aquelas tendências doutrinarias que antes da reforma tinham proposto alternativas para o alargamento da tutela cautelar de natureza especial.

Anteriormente relativamente à AP tutela cautelar dirigida à AP só havia a suspensão da eficácia e esta estava construída de uma forma de tal modo exigente dando prevalência ao interesse publico que era procedido pela AP que a suspensão da eficácia nunca era concedida. Agora parte-se de haver um único meio para todos os meios possíveis e estes não são apenas os nominados, mas também os inominados e para além disso o legislador também manda aplicar todos os outros que existam no quadro de qualquer outro processo. As tutelas cautelares diz-se que são necessárias e adequadas e esta tutela envolve todas as hipóteses que aqui estão que correspondem a todos os pedidos possíveis no quadro desta realidade. Começa na suspensão da eficácia que é um mecanismo mais habitual e em regra continua a ser o dominante embora não seja o único embora o professor considera que há uma falta de originalidade na parte dos advogados com uma tendência para gozarem sempre deste mecanismo quando teriam vantagem em utilizar outros. Qual e a logica que aqui opera? O nosso sistema adota a perspetiva francesa de considerar que o facto de termos intentado uma ação não se estende automaticamente a decisão administrativa que esta a ser julgada e só há suspensão se houver um pedido de suspensão da eficácia e não adota a posição que o professor considera a mais adequada que é a posição alemã que o professor defendeu no tempo da reforma que era a de considerar que em vez de ser o particular a ter de ir a tribunal para parar uma decisão administrativa devia ser a AP a ir a tribunal porque a apresentação de um pedido principal tem efeitos passivos e por isso isto teria a vantagem de inverter o ónus e fazer com que fosse a AP a ter que ir dizer ao juiz porque e que queria executar o ato e justificar. E o juiz decidir favoravelmente ou não, e na logica de o ónus ser colocado no particular e a AP poder continuar a executar. Como havia uma tradição em Portugal e nos outros países que era uma tradição de considerar que só havia a suspensão da eficácia e que era o particular que tinha de ir a tribunal e em regra não tinha razão a forma de resolver este impasse era inverter o ónus e fazer com que fosse a AP a ir a tribunal. De resto essa era a logica do sistema alemão. Neste sistema o particular apresenta um pedido de anulação de um ato administrativo no âmbito da ação administrativa correspondentes e a apresentação desse pedido tem o efeito de suspensão automática. Tem de ser a AP se quer executar o ato a ir a tribunal pedir ao juiz para executar o ato dizendo quais são as razões de interesse publico que o levam a ir a tribunal. A inversão e esta inversão teria sido a solução mais adequada para resolver este impasse da tutela cautelar que ainda hoje se verifica.

A suspensão da eficácia apesar de tudo acrescenta-se aqui, algo mais, eficácia de um ato administrativo ou de uma norma e isto é uma realidade nova. Sobre este tópico temos dois professores. O professor Paulo Otero e a doutora Carla Gomes. O professor Paulo Otero foi o primeiro a dizer que as regras em matéria de regulamentos deviam permitir também a suspensão de normas e a doutora Carla Gomes também defendeu isto. Apesar de tudo e de ser aquilo que já existia habitualmente, há o alargamento as normas jurídicas e é uma coisa que o código vem fazer de seguida é regular a suspensão de normas. Depois uma segunda hipótese é a admissão provisória em concurso e exames. Ex: um concurso de acesso à universidade, pois há dúvidas quanto à documentação em que o particular quer fazer o exame, mas não tem todos os elementos, o reconhecimento legal académico, os estudantes querem fazer um mestrado em lisboa e, não reuniram os documentos todos do brasil, angola e moçambique. A ideia que se retira daqui é que podem ser admitidos provisoriamente porque se não o forem eles ficam excluídos e passam mais de 1 ano á espera de uma decisão que podiam ter tido no momento. A lógica desta tutela cautelar destina-se a prevenir essa situação que se espera que as pessoas possam exercer aquilo que pretendem no quadro dos seus direitos e por isso, é muito comum que se tenham estudantes a título provisório.

Próxima desta situação é a atribuição provisória da disponibilidade humana. Alguém que pretende não perder um bem que por exemplo foi arrestado e podendo continuar a utilizá-lo até à decisão final e mostra que tem um legítimo interesse em que isso aconteça. Esta situação também corresponde às duas posições da professora Glória Garcia e o professor Vieira de Andrade.

Também a questão da autorização provisória ao interessado para iniciar o prosseguido uma atividade ou adotar uma conduta. O particular tem um direito de exercer uma atividade e por isso pode haver uma decisão provisória. Aqui de novo podemos dizer que aquelas fotografias continuam a ser utilizadas. Depois, a relação provisoria de uma situação jurídica através da imposição à AP do pagamento de uma quantia de conta de prestações alegadamente pedidas ou a título de reparação provisória. Esta é uma realidade próxima da anterior. Situação que permite salvaguardar a situação de alguém em precariedade económica para que ele continua a receber um montante mínimo.

O professor defendia que a tutela cautelar não devia ser uma realidade meramente conservatória, mas sim que devia antecipar aquilo que sucedesse e por isso, era preciso que a logica da tutela cautelar tivesse uma função preventiva da atuação futura da AP. isto foi algo que a partir dos anos 80 foi defendido por colegas italianos do processo administrativo que defendiam uma concessão de um processo mais interventivo em que o juiz sem substituir a AP pudesse prevenir o controlo das decisões administrativas e pro isso isto está associado á ideia do principio da prevenção que é aplicável não apenas no quadro do direito administrativo do ambiente, mas sim a todas as administrações administrativas privada ou com risco designadamente no domínio do urbanismo, do consumo, da saúde e educação. Aquele princípio da prevenção que esta estabelecido na CRP a propósito do direito do ambiente se deve aplicar a todas estas situações de risco e como o professor entende este é dos novos modernos princípios da AP. se a AP tem de adotar uma perspetiva de prever comportamentos futuros e antecipar-se a eles, também o juiz deve usar os processos cautelares com uma logica preventiva e pro isso faz sentido que haja um alargamento das situações que cabem no quadro da tutela cautelar. Qual o risco? É aquele que o professor Freitas do Amaral tece os maiores elogios a este art.o 112 que explica que ele está muito bem equilibrado, mas diz que existe uma norma que é como o veneno. Este veneno é suscetível de pôr em causa todo o procedimento administrativo. Este professor entende que o que aqui está é uma possibilidade de o juiz se antecipar á AP e segundo ele significa que o juiz pode substituir-se à AP e por isso isto é a porta para um modelo judicial de controle da AP, modelo anglo saxónico que pode pôr em causa o nosso sistema administrativo.

Segundo o professor, a mesma formulação da critica é excessiva porque não e verdade que no sistema anglo saxónico seja um sistema judicialista, a AP, diferentemente do que poderá entender o professor Freitas do Amaral não precisa antes de praticar o ato administrativo de recorrer e por isso não há uma intervenção dos juízes na sequencia de um litigio. A ameaça desta realidade corresponde a um perigo do sistema anglo saxónico que não existe sequer neste sistema. Pode haver uma condenação/intimação para a adoção de uma conduta por parte da AP do particular uma alegada violação ou fundado receio de violação do direito administrativo nacional ou do direito da UE. O que é que isto significa? Que há, quando o particular vai gozar da tutela cautelar há um fundado receio da violação do direito e o tribunal, havendo este fundado receio, o tribunal o que vai fazer é antecipar-se á AP e dizer que isso não deve fazer porque é ilegal e também evitar que a AP cometa uma ilegalidade na sequência de um particular entender que esta eminente a existência de uma lesão de um direito. O professor acha exagerada esta caracterização do professor Freitas do Amaral através de uma partida que foi escolher um dos exemplos que ele dá da necessidade do meio de tutela administrativa e dizer que esse meio é o que está consagrado porque este, no seu manual, diz que no quadro de situações em que há um diretor municipal que ameaça lesar um particular, o particular não precisa de esperar pelo ato concretizador da lesão e pode ir a tribunal reagir contra um ato que ainda não existe quer contra uma norma que poderia interferir na sua esfera jurídica. E esta é um exemplo deste professor que no seu melhor juízo entendia que era algo para o qual deveria caminhar a justiça administrativa. E defendia a existência de um mecanismo do CPA. O particular tem que fazer a prova de que é afetado por aquela norma jurídica e que vai necessitar de um ato administrativo de execução e que ele pode usar da garantia administrativa para evitar que o ato administrativo surge e depois se o juiz assim entender também poderá afastar a norma na ordem jurídica, mas do ponto de vista cautelar é uma condenação para uma abstenção ou condenação de uma ação de conteúdo determinado que não seja violador do seu direito. Ex: se ele achar que aquela norma que o afeta só afeta parte do seu terreno e por isso diz que em relação aquele também, mas quer que a outra parte seja protegida e pode enunciar a providencia cautelar dizendo que quer que a AP seja condenada a garantir que aquela parte da minha propriedade não vai ser afetada porque essa determinação é ilegal e por isso pode ser uma condenação para omissão. Este mecanismo exige o litígio e coloca-se a particular um fundado receio de lesão baseado na ordem jurídica. O professor entende que esta norma esta calibrada porque não cria uma logica de excesso de intervenção do juiz, mas permite que no quadro do litígio e havendo um preceito de lesão o direito do particular pode ser protegido.

Relação com a causa principal pois estamos perante um processo cautelar, um processo que se destina a salvaguardar o efeito útil da sentença e por isso havendo uma sentença ele desaparece. Se o particular usou a providência cautelar e, entretanto, desistiu da ação principal também caduca, portanto uma logica que corresponde a da relação dependente. Há uma realidade em que o requerimento cautelar pode ser usado previamente a instauração do processo principal e por isso o particular só quer usar a tutela cautelar e vai pensar se pretende ou não usar a tutela principal. Pode ser juntamente com a petição inicial e aqui também como já sabemos ocorre como um incidente processual e pode ser posteriormente o que havendo ainda lago por executar, por exemplo um ato durador que continua em vigor e está em curso o processo em que o particular não tinha instaurado um providencia cautelar, mas entende que oque se encaminha para ter um bom resultado ganhar aquilo que pretende. Por isso pretende salvaguardar algum efeito útil para o seu direito.

No art.o 115, o legislador estabelece algo que pretende qualificar como sendo um litisconsórcio necessário, mas estabelece um regime similar e por isso diz que os contrainteressados são partes na relação material controvertida e por estarmos perante uma relação de natureza jus natural é preciso também serem chamados aqui para terem uma palavra sobre aquilo que esta em causa. O art.o 116 fala sobre o despacho liminar e esta também e uma das novidades do contencioso administrativo de 2004 tradicionalmente tudo se passava só na audiência de julgamento, a audiência era á porta fechada. A partir do momento em que os processos administrativos passam a ser iguais aos outros significa que é preciso apresentar com antecedência e é possível ao juiz que decida parcialmente. No quadro da marcha do processo esta intervenção do juiz aparece para permitir resolver os pressupostos processuais. Tal como o processo civil se isto não for feito a meio a meio do processo pode ser feito no fim.

Aparecem aqui outras regras, que é importante relativamente aos critérios de decisão e aqui o legislado corrige alguns erros que havia na formação de 2004. O modelo anterior era muito complicado e estabelecia presunções rígidas a dizer que se o objeto tiver a natureza de uma ação para um dado comportamento, pois à partida pode se dizer que há uma suspensão que dura 15 dias e por isso regras deste género não serviam se não para complica o funcionamento da ação.

O legislador o que diz é que o processo cautelar é um processo de mérito em que o juiz não vai julgar a ilegalidade ou legalidade da norma, isso fica para a questão principal, mas vai apenas comparar os interesses coletivos do particular e o juízo que ele vai é o juiz que se baseia nessa apreciação. Quais são os critérios que ele vai utilizar?

Em primeiro lugar, o critério do fundando receio de uma situação consumada – consumada é algo que é inevitável. E se é assim, se de alguma maneira não se prever a sua existência e não se tomarem medidas para que ele possa ser evitado estamos perante uma situação que necessitava de intervenção. Perante um destes casos em que haja uma situação de facto consumado é necessário ter um especial cuidado. Este mecanismo visa evitar o facto consumado. Ou em contradição, a produção de prejuízos de difícil reparação para o particular. Se este tem uma horta que vai ser afetada por uma obra que vai ocorrer e que vai durar 1 ano, o particular vai ter um prejuízo de difícil reparação. Todas as pessoas que podiam entrar na horta deixam de poder fazê-lo.

Do lado da AP, do lado do particular a evitar o facto consumado e a evitar que os juízos de difícil reparação, do lado desta é a ponderação de interesses públicos e privados em presença tal como os danos que se mostrem superiores aqueles que podem resultar da sua recusa. A ideia de que o interesse do particular tem de ser bastante grande para que o interesse publico no quadro daquela ponderação não ganhe porque se de alguma maneira houver prejuízos superiores aqui pode se considerar que o interesse publico deve corromper. Há um juízo que concedido no no3 é um juízo de proporcionalidade. As providencias devem limitar- se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente e por isso, o tribunal depois de ouvir as partes e na logica da proporcionalidade vai determinar a providência cautelar que ache que é mais adequada para evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais. Há um juízo comparativo. O juiz como qualquer outro juiz vai comparar o mérito das duas pretensões e vai em relação a casos em que haja um desequilíbrio excessivo em favor da AP decidir pelo particular. Todas estas normas falam na intervenção do juiz. Isto é fundamental as providencias cautelares são mecanismos judiciais e por isso deve ser sempre o juiz a decidir estas situações. Por isso o legislador alargou as providencias não só estabeleceu a cláusula aberta em matéria de providencias cautelares como a impugnação exemplificativa bastante grande e estabeleceu critérios bastante adequados para o titular. Depois vem quando o legislado começa a regular a suspensão da eficácia vem, a norma que estabelece uma norma irreparável violadora do estado de direito que poe em causa o regime da suspensão da eficácia.

Artigo 128.o - Proibição de executar o acto administrativo

1 — Quando seja requerida a suspensão da eficácia de um acto administrativo, a autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.

2 — Sem prejuízo do previsto na parte final do número anterior, deve a autoridade que receba o duplicado impedir, com urgência, que os serviços competentes ou os interessados procedam ou continuem a proceder à execução do acto.

3 — Considera-se indevida a execução quando falte a resolução prevista no n.o 1 ou o tribunal julgue improcedentes as razões em que aquela se fundamenta.

4 — O interessado pode requerer ao tribunal onde penda o processo de suspensão da eficácia, até ao trânsito em julgado da sua decisão, a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida.

5 — O incidente é processado nos autos do processo de suspensão da eficácia.

6 — Requerida a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, o juiz ou relator ouve os interessados no prazo de cinco dias, tomando de imediato a decisão.

A suspensão da eficácia no nosso sistema jurídico decorre de um pedido específico do particular que vai ser apreciado pelo juiz e colocar às custas do particular o ónus de suspender a atividade administrativa pode, atendendo a que era essa a pratica anterior, induzir o tribunal a continuar num comportamento de desrespeito dos direitos.

Neste artigo diz-se que no seu no1 e por isso diz-se que há uma forma de deslocar para o pedido da suspensão da eficácia da existência do efeito suspensivo automático que em parte corresponde á logica alemã. O problema vem a seguir quando é dito “salvo”, a AP só pode fazer uma resolução fundamentada e fazendo esta resolução a AP pode executar o ato sem que o juiz diga nada. Não é o juiz autorizar a AP a executar o ato é o juiz não dizer nada e a AP executar porque faz uma resolução fundamentada. Isto e a mesma coisa que dizer que o réu quando está num processo penal a ser discutida a questão preventiva possa dizer “oh doutor juiz eu sou doente e por isso não posso ir para a prisão porque tenho de ser tratado”. E sem que o juiz diga nada é o réu que decide se vai ou não. É a ré que diz que quer executar.

O problema é que isto substituiu o mecanismo da suspensão da eficácia porque a partir deste momento o tal pré processo dos juízes dos tribunais administrativos (professora Fernanda Maçãs), como um processo anterior à resolução da questão cautelar e é anterior e a única coisa que se vai discutir é se a resolução da AP está ou não bem fundamentada. Isto também permite gozar de alguma ironia porque quando vemos nos jornais “grande vitória da advocacia”, “o nosso constituinte conseguiu a suspensão da eficácia”. A pergunta do professor é: O juiz já decidiu? Normalmente não. A única coisa que o juiz fez foi ter aceitado. Por isso a vitoria da advocacia é saber como é que se emprega a ação. É preciso apenas reunir documentos necessários para levar os processos, mas não há nenhuma decisão do juiz que seja aceitação formal do pedido. Não significa que ele ganhou, ele só vai ganhar depois do pré processo e decidir sobre o fundo da causa, porque durante 6 meses ele vai estar a decidir se a resolução foi ou não bem fundamentada.

Esta norma com esta restrição só se aplica á suspensão da eficácia e hoje temos um conjunto de providências cautelares inominadas e por isso se não nos queremos sujeitar a isto, temos de alegar que há um prejuízo cautelar e usamos todos os outros meios menos a suspensão da eficácia. Meios que podem conduzir ao mesmo resultado, mas que estão formulados de uma forma que não aconteça isto.

O legislador quis, por um lado esta salvaguarda da posição da AP, mas ao mesmo tempo também a ideia que se for consagrado na sua totalidade, a existência de inconstitucionalidade, vai já arranjar uma forma intermediária apenas para a suspensão da eficácia. Mas pelo menos desapareceu a presunção da legalidade. Para alem disto, as outras normas que aqui aparecem são normas que soa pensadas para situações especiais em relação á suspensão da eficácia de normas aplica-se também este mecanismo do art.o 130 depois, estabelece uma regra do processo cautelar relativo a procedimentos de formação de contratos, mas só aqueles que não são incluídos no regime do art.o 100 a 103. O legislador não alargou o regime da UE, e a interpretação que é tomada e que esse caso são apenas os contratos que estão estabelecidos nos termos nominais, embora o código da contratação seja mais amplo. Como é assim então regula aqui o processo cautelar, para o caso dos contratos não cabem na clausula do art.o 100 a 103 B. claro que este é mais demorado e não dá as mesmas garantias. 

Francisca Vaz Marques (140120092)