POST 1: O CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NO DIVÃ DA HISTÓRIA - Beatriz Ribeiro (n.º 140120186)

 

VAMOS RECORDAR O INÍCIO DO SEMESTRE?

O Professor Doutor Vasco Pereira da Silva recorre à imagem de um paciente no divã da psicanálise, para nos propor um estudo do Contencioso Administrativo.

Desde a infância difícil do Contencioso Administrativo, até aos modernos traumas do Processo Administrativo somos presenteados com um enquadramento histórico que nos permite obter uma visão global da evolução do Contencioso Administrativo. Permitindo-nos ainda, compreender as suas virtudes e pecados, bem como os traumas antigos que se espelham na atualidade do Contencioso Administrativo. Traumas esses que o legislador, a doutrina e a jurisprudência têm tido alguma dificuldade em se libertar.

O Contencioso Administrativo no Divã da História 

Esta realidade de um contencioso especial para a Administração surgiu marcada por um conjunto de traumas originários do modelo Francês. Estes traumas geram uma realidade que até aos nossos dias subsistem. 

O primeiro trauma do contencioso administrativo é o de ter nascido como um privilégio da administração porque aquilo que se vai afirmar na Revolução Francesa é que se tem de criar uma realidade especial na Administração, porque os tribunais comuns estão proibidos de controlar esta. E esta ideia é algo que vai  ser confirmada pelo princípio da separação de poderes, que terá um conteúdo exatamente oposto do que o princípio deveria ser.

Mas ao dizer-se que o princípio da separação de poderes impedia os tribunais de controlar a Administração está se a precisamente a violar este princípio. Por isso, o que devia ter-se afirmado no quadro da Revolução Francesa é que julgar a Administração é ainda julgar. Contudo, afirma-se que julgar a Administração é ainda administrar, pelo que não cabe aos tribunais comuns fazê-lo. Assim, são os próprios órgãos administrativos que se controlam a si mesmos. Maurice Sourio fala do "exercício de introspeção administrativa" - a administração faz um exame a analisa-se a si mesma. 

Este trauma nasce e teve grandes consequências, porque estamos numa situação de "dualidade esquizofrénica entre aquilo que se diz e aquilo que se faz" (expressão de Freud). 

Como o Professor diz, e bem, "aquilo que se afirma é o contrário do que se faz e aquilo que se afirma serve para esconder aquilo que se faz".

Este trauma inicial, que está na origem do Contencioso Administrativo, vai durar séculos. 

OS TRÊS PERÍODOS DE EVOLUÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

1. O PERÍODO DO PECADO ORIGINAL

 Estado Liberal (séc. XIVIII até ao final séc. XIX/início do séc. XX)

 Promiscuidade entre a Administração Pública e os tribunais administrativos. Este modelo é também chamado de Sistema do Administrador-juiz, em que o administrador é juiz e o juiz é administrador.

Grosso modo corresponde ao sistema do Estado liberal, na maioria da europa, ou a sistemas totalitários, como era o caso da Alemanha. 

Esta fase engloba três subperíodos:

• Sistema da promiscuidade (1789 – 1799):

Neste primeiro período, há um total desaparecimento de controle efetivo da Administração Pública. Isto acontece porque há uma proibição total aos tribunais de imiscuírem das tarefas administrativas, o que leva à criação de um "juiz doméstico" (expressão de Mário negro). Não há distinção entre o órgão que atua e o órgão que julga porque se atribui ao primeiro o único poder de controlo. É um controlo interno, uma vez que não sai da esfera da administração ativa. 

Citando um autor francês, "há uma total confusão entre o poder de administrar e o poder de julgar" (julgar e administrar são sinónimos). 

Numa frase, podemos resumir esta frase na total promiscuidade entre administração e justiça.

A primeira reação é proibir o controle dos tribunais por várias razões:

- Razões de ordem conjunturais: os revolucionários franceses não queriam resquício do antigo regime. E o que tinha sucedido no ultimo período deste, foi que os tribunais (parlamentos) tinham controlado algum do poder dos reis. Os liberais, que tinham finalmente conquistado o poder, não queriam ver-se limitados pelos tribunais da aristocracia.

- Razões de ordem cultural: a ideia da separação de poderes não tinha sido teorizada de forma unitária. Locke considerava que cada um dos poderes eram autónomos e separados. Pelo contrário, no sistema francês, dizia-se que os poderes eram do Estado - realidade toda poderosa que impõe a verdade aos cidadãos.

• Sistema da justiça reservada (1799 – 1872):

Em 1799 vai ser criado o Conselho de Estado em França. É um órgão criado por Napoleão Bonaparte que vai ter uma lógica esquizofrénica. Ou seja, o Conselho de Estado era o órgão consultivo da Administração Pública que, além da sua missão de aconselhamento, ficava também encarregue da resolução dos litígios administrativos, mediante a emissão de "pareceres", sujeitos a homologação do Chefe de Estado para serem obrigatórios - sistema de justiça retida. Simultaneamente ao aconselhamento dado antes da atuação da Administração, o Conselho de Estado estava também encarregue da função da julgamento desta.

• Sistema da justiça delegada (1872 - 1895):

Há uma mudança importante, que é a passagem do sistema de justiça retida para a justiça delegada. Nos últimos tempos de atuação do Conselho de Estado era habitual que este tomasse decisões que eram sistematicamente homologadas pelo Estado. E por causa desta prática vai se dizer que o Chefe de Estado pode delegar a competência definitiva ao Conselho de Estado – passando de simples pareceres e decisões definitivas.

Isto significou uma maior autonomia do Conselho de Estado, o que justificou que a generalidade dos autores portugueses afirmem que foi em 1872 que nasceu a justiça administrativa em França (nomeadamente, o Professor Marcelo caetano). Todavia, o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva diz que apesar de ter havido alguma autonomia não houve nenhuma rutura no modelo por inúmeras razões: 

i. Em primeiro lugar porque o Conselho de Estado era um órgão da Administração, não havendo nenhuma separação entre Conselho de Estado órgão da Administração e Conselho de Estado órgão jurisdicional - não havia distinção material, formal ou orgânica entre administrar e julgar.

ii. Em segundo lugar, quando falamos em delegação de poderes será que é um mecanismo para criar tribunais? Não, é a possibilidade de transmitir poderes, de criar sistemas administrativos. Delegar significa que não saiu da esfera administrativa.

iii. E por último, até 1889 com o chamado acórdão Cadot, o que se considerava era que a teoria do contencioso correspondia o modelo do Ministro-Juiz. Ou seja, até este acórdão primeiro impugnava-se a decisão junto do ministro e só depois se recorria ao Conselho de Estado. O ministro era a primeira instancia da justiça administrativa.

    2. O PERÍODO DO BAPTISMO 

    Estado Social séc. XX (anos 70)

Também chamado de período da judicialização do Contencioso Administrativo. CA passou a ter natureza jurisdicional, a ser realizado por juízes integrados no poder judicial - o que significa uma separação e evolução em relação ao 1º período.

Isto deu-se primeiramente na Alemanha (segunda metade do século XIX), mas nos restantes países corresponde ao período que começa no início do século XX e vai até aos anos 90. 

Podemos dizer que por um lado, o contencioso se jursidicializa mas, por outro, mantém as características do passado, continuando o juiz limitado nos seus poder, apenas podendo anular os atos administrativos, não podendo condenar ou dar ordens à administração. Continua a ser o contencioso do poder administrativo, deixando de fora a contratação pública, as questões da responsabilidade civil… 

Até porque este período vai ser marcado pelo surgimento do novo modelo de estado - o estado social - que chama a si novas funções da vida económica, social e cultural. Isto vai introduzir uma amplitude ao direito administrativo, que até entao era o direito da polícia e que agora vai ser o direito da sociedade, da economia - o direito típico do estado social. Isto traz um grande numero de conflitos que não cabia nesta organização tradicional, e portanto vai-se geral um problema de ordem psicanalítica. 

Em Inglaterra há um primeiro livro administrativo de 1920 e, por isso, podemos afirmar que há direito administrativo desde então. Além disso há um meio processual exclusivo dos tribunais administrativos – judicial review – que originou manuais de processo administrativo desde os anos 40.

 

    3. O PERÍODO DA CONFIRMAÇÃO DO PRISMA

A partir dos anos 70 (1945 na Alemanha)

Divide-se em dois períodos. Foi em primeiro lugar a partir de 1945 na Alemanha, porque meteram a tutela plena e efetiva do direito dos particulares na constituição. Nos outros países, que não tiveram esta experiencia de guerra, é sobretudo a partir do final dos anos 70 até aos nossos dias que surge este modelo em que, por um lado se confirma a natureza judicial dos tribunais (nas constituições, 210.º e ss CRP) e se diz, por outro lado, que esse contencioso existe para a tutela efetiva dos direitos dos particulares (artigo 268.º/4 CRP).

Isto corresponde ao surgimento do Estado Pós-Social. 

Mas em rigor, este período amplo dá origem a dois subperíodos:  

1) A constitucionalização do contencioso administrativo: porque vao ser as constituições a afastar todos os perigos do inconsciente, a exorcizar os traumas da infância dificil e a colocar na constituiçao os novos princípios do contencioso administrativo; 

2) A europeização do contencioso administrativo (década de 90 até ao presente): a união europeia passa a ter inúmeras regras, quer do direito administrativo quer do contencioso administrativo, passando a haver uma nova realidade de um modelo comum aos diferentes países. Isto resultou quer das regras europeias quer da atuação do TJUE, porque a partir dos anos 80 o TJUE condenou o estado português, entre outros, pelas decisões dos governos estavam isentas de controlo administrativo. 

Estas são as principais grandes fases da evolução do contencioso administrativo. Não apenas de Portugal, como da generalidade dos países europeus. 

Beatriz da Costa Ribeiro (n.º 140120186)

Bibliografia: 

PEREIRA DA SILVA, Vasco: «O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo», 2ª. edição, Almedina, Coimbra, 2009.

Apontamentos das aulas de Contencioso Administrativo lecionadas pelo Professor Doutor Vasco Pereira da Silva