POST. 1 PSICANÁLISE CULTURAL DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Gilberta Outeiro de Carvalho
PSICANÁLISE CULTURAL DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Assim como as pessoas, também as instituições são marcadas pela sua
infância e consequentemente pelos traumas que nesta fase prematura vivem. No
Contencioso Administrativo não foi diferente. Se olharmos para a sua infância,
percebemos rapidamente que foi difícil e fonte de uma série de traumas que em
Portugal, apenas com a reforma de 2004 foi possível recuperar. Porém, atente-se
que alguns perduram até aos nossos dias. Destacam-se dois: o surgimento do
Contencioso dos Tribunais Administrativos e a afirmação de um direito
administrativo autoritário.
Quanto ao primeiro trauma, este teve origem em França, aquando da revolução
francesa, pois com esta é implementado o princípio da separação de poderes, um
princípio de origem liberal e que correspondia a uma nova realidade que se
tentava implementar. Contudo, aquilo que na prática vem a ser feito é proibir
os tribunais ditos “normais” de controlar a administração com o pretexto de que
assim garantíamos a separação de poderes entre poder administrativo/executivo e
poder jurisdicional. O que se instala realmente é uma confusão, a promiscuidade
entre a administração e a jurisdição. Vem-se dizer que os tribunais não podem
julgar a administração e como tal passa a ser esta – a própria administração –
que se julga a si mesma, criando-se um contencioso doméstico para controlo da
administração.
Esta realidade irá perdurar em Portugal até à Constituição de 1976. De 1976
adiante houve transformações e alguma evolução no sentido de tornar os
tribunais administrativos iguais aos outros. Contudo, apesar de alguma
evolução, até 2004 (momento em que se dá a grande reforma no Contencioso
Administrativo) os juízes administrativos não podiam condenar nem dar ordens à
administração, tinham os seus poderes limitados à anulação das decisões e
quanto aos atos e regulamentes – diga-se poderes da administração – nunca
poderia ser condenada pela sua prática.
Quanto ao segundo trauma referente à afirmação de um Direito Administrativo
autoritário, cumpre falar de um caso emblemático, Agnes Blanco, uma criança de
5 anos que foi atropelada por um vagão de uma empresa pública, ficando com
lesões graves para o resto da vida. Os pais da criança, inconformados, foram ao
tribunal de Bordéus pedir uma indemnização. O tribunal respondeu que não podia
restituir os danos por ser incompetente e não existir lei aplicável – para
casos de responsabilidade civil entre particulares e administração.
Descontentes com tal resposta, os pais de Agnes decidem dirigir-se à justiça
administrativa dirigindo-se ao juiz com competência na zona de Bordéus (na
altura o presidente da câmara, a promiscuidade entre administração e justiça
chegava ao ponto de, na primeira instância dos tribunais administrativos,
estivesse um órgão administrativo a julgar). A resposta foi a mesma. Como tal,
dirigem-se ao tribunal de conflitos, que se pronuncia afirmando que: a justiça
administrativa devia ser competente – lado qualificador e bom; mas que não
existe nenhuma norma aplicável sendo necessário criar uma norma que proteja a
administração pois não poderá ser prejudicada nem responsabilizada como
qualquer particular.
Está criado mais um trauma, o trauma do direito administrativo enquanto
direito da administração toda-poderosa que tem em si todo o poder – ato
autoritário.
A ideia de que a responsabilidade civil serve para os casos de gestão privada,
mas não para os casos de gestão pública – presente no quadro da constituição de
1933 – corresponde a uma esquizofrenia inadmissível do regime jurídico,
inconstitucional e contra os princípios de ordem pública. Hoje, pela leitura do
artigo 1º do CPA, conjugada com os princípios, podemos considerar que a
responsabilidade administrativa abrange também as situações da “gestão
privada”, mas na aplicação prática as coisas são diferentes e não seguem a
teoria – caso do Ministro da Administração Interna que na sua viatura,
conduzida por um condutor da administração, mata uma pessoa.
Assim, este trauma continua bastante presente, tentando ser ultrapassado do
seguinte modo: os casos de responsabilidade administrativa têm sido decididos
pelos tribunais arbitrais ad hoc constituídos para resolver aquele problema.
3 GRANDES PERÍODOS NA EVOLUÇÃO DA JUSTIÇA
ADMINISTRATIVA
Para percebermos estes 3 períodos temos de atender à Revolução Francesa de
1789. Com esta, estabeleceu-se um juízo privativo para a administração pública,
quando isto era exatamente o que os liberais se propunham a fazer. Estes
queriam cortar com a ideia de juízes de cada classe, mas também afirmar o princípio
da separação de poderes. Isto levava, erradamente, a concluir que “julgar a administração
é ainda administrar”, quando o correto seria afirmar que “julgar a administração
é ainda julgar” e como tal, os tribunais administrativos seriam tribunais como
os outros. Não é isto que acontece. Começa aqui a promiscuidade entre a justiça
e a administração coberta pela suposta defesa do princípio da separação de
poderes.
1º ADMINISTRADOR-JUIZ OU PERÍODO DO PECADO
ORIGINAL DO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO
Este período tem como principal característica a promiscuidade entre a
justiça e a administração, sendo que o juiz não era um juiz independente, mas
sim um juiz-administrador com funções administrativas e simultaneamente com
funções de fiscalização. Divide-se em três grandes épocas com alguns contornos próprios
em cada período:
1789 – 1799 – Época mais evidente do administrador-juiz e de promiscuidade.
Não existe qualquer tipo de separação entre a administração e a justiça, são os
órgãos administrativos que se controlam a si mesmos e agem como juízes. Este período
será extremamente traumático pois, afirma-se a separação de poderes na
Constituição e ao mesmo tempo nega-se esta mesma separação na prática entre a
administração e a justiça.
1799 – 1872 – Surge nesta época a figura de Conselho de
Estado criada por Napoleão Bonaparte, sendo este período designado como período
da justiça reservada. O Conselho de Estado era um órgão administrativo
especial pois não tinha poderes de decisão, mas apenas poderes consultivos –
dava conselhos não vinculativos à administração. Para além desta função
consultiva, tem ainda a função de fiscalização da Administração Pública (vai
julgar). Efetivamente estava mais afastado da decisão em si, por não ser autor
do ato, mas continuava a ser um órgão da Administração Pública.
O problema é que as decisões proferidas pelo Conselho de Estado careciam de
homologação por parte do Chefe de Estado ou pelo Chefe de Governo, ou seja,
pelo executivo. Isto significa que os pareceres do Conselho de Estado nunca
eram definitivos e tinham de ser homologados pelo executivo – não eram
independentes.
Este modelo é adotado em Portugal com as Leis de Mouzinho da Silveira de 1836.
É afirmada a separação de poderes e a proibição da justiça fiscalizar a
administração, cria-se um Conselho de Estado como órgão máximo encarregado de
fiscalizar a administração.
1872 – O Conselho de Estado começa a ter mais poderes. As suas decisões, sensatas
e ponderadas, eram na sua maioria aceites pelo executivo e como tal passa-se a considerar
que podiam passar sem necessidade de homologação. Assim, Conselho de Estado começa
a tomar decisões definitivas e não a emitir simples pareceres. Mas atenção, as
suas funções são apenas delegadas pelo Chefe de Estado, não são próprias.
Importa salientar que certos autores como Marcelo Caetano, Freitas do
Amaral e Sérvulo Correia, consideram que é neste momento que nasce a
justiça administrativa, defendendo a sua teoria com base na existência de um órgão
autónomo que toma as decisões. Por sua vez, o Sr. Prof. Vasco Pereira da
Silva considera que tal não é verdade por diversas razões, nomeadamente:
1. O Conselho de Estado continuava a ser um órgão
da Administração Pública, não sendo um tribunal e consequentemente não
sendo um órgão jurisdicional.
2. Existe uma delegação de poderes –
mecanismo administrativo entre dois órgãos para delegar poderes de quem tem,
naturalmente, esses mesmos poderes. Assim, o poder de julgar continuava a
pertencer ao Chefe de Estado que apenas o delegava ao Conselho de Estado.
3. Em França, tal como em Portugal, até 1889
vigorava o sistema do ministro-juiz. Ou seja, o Ministro era a “primeira
instância” que verificava a legalidade do ato e só depois desta decisão o
particular podia recorria para o Conselho de Estado que iria decidir com
poderes delegados do ministro.
Assim, o Sr. Prof. Vasco Pereira da Silva defende que o nascimento da
justiça administrativa deu-se verdadeiramente em 1889 aquando do
desaparecimento da teoria do ministro-juiz; ao contrário dos autores
supramencionados, que defendem o nascimento da justiça administrativa em 1872, com
a delegação de poderes no Conselho de Estado e a sua maior autonomia.
2º PERÍODO DA JUDICIALIZAÇÃO DA JUSTIÇA
ADMINISTRATIVA OU BATISMO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Nesta fase, entre o final do século XIX e o início do século XX, começa-se
a superar estes traumas e dá-se o início da jurisdição do Contencioso
Administrativo. Haverá uma mudança no modo de organização política – passando-se
do Estado Liberal para o Estado Social – e no modelo da administração.
O primeiro país onde isto aconteceu foi na Alemanha, surgindo a
separação entre Administração e Justiça na segunda metade do século XIX.
Em Itália e Espanha, em 1905/1906, surge a ideia de uma jurisdicionalização
do Contencioso Administrativo, passa a haver tribunais administrativos
submissos ao Direito.
Em França a transição foi acontecendo aos poucos já que a lógica
francesa era a da tradição. Assim, a pouco e pouco a administração poderosa foi-se
submetendo ao direito aceitando ser controlada e limitada e o Conselho de Estado
foi-se transformando num verdadeiro tribunal em função do reconhecimento das
suas decisões. Dizemos que aconteceram dois milagres: o primeiro – a
submissão da administração ao direito; e o segundo – a transformação de um
“quase tribunal” num tribunal verdadeiro. O Sr. Prof. Vasco Pereira da Silva
denomina o tribunal francês como uma espécie de self-made Court já que
se foi construindo a si próprio e afastando-se dos limites da lei e da constituição,
obrigando à transformação da própria Administração.
É em 1980 com uma decisão do Tribunal Constitucional Francês que se marca
esta autonomia dos tribunais administrativos. Afirma que o Conselho de Estado é
um verdadeiro tribunal, autónomo e integrado no poder judicial, submetido às
regras dos tribunais administrativos, tonando-se verdadeiramente num órgão
jurisdicional. Supera-se este trauma com a Lei da Proibição dos Tribunais
controlarem a Administração. Nesta altura, em França, surgem também as
sentenças de execução.
Em Portugal, é apenas com a Constituição de 1976 que haverá uma
separação entre administração e justiça. Esta mudança é tardia em Portugal pelo
facto de, como o Sr. Prof. Marcelo Caetano afirma, existirem tribunais administrativos
que eram órgãos administrativos verdadeiramente, mas que exerciam funções
jurisdicionais. Assim, continuava a existir promiscuidade entre justiça e administração:
todos os tribunais administrativos eram regulados pela presidência do conselho
de ministros (o primeiro-ministro era o verdadeiro superior hierárquico de
todos os juízes); os juízes emitiam sentenças que não eram passíveis de
execução coativa contra a Administração Pública (isto só irá mudar em 1976 com
o DL nº 256º-A/77).
Contudo, apesar das mudanças introduzidas no final do século XIX e início
do século XX, não é dado ao juiz a plenitude dos poderes: o controlo da administração
continuavam a ser limitado ao poder da administração, os juízes administrativos
continuavam a ter os mesmos poderes de anulação não tendo poderes de dar ordens;
não tinha como objetivo a proteção dos particulares nem a realização do estado
de direito.
Tudo isto acontece em simultâneo com o Estado Social, quando
passamos de uma Administração Agressiva para uma Administração Prestadora,
trazendo isto consequências para o Contencioso Administrativo.
Para Inglaterra, que até então não tinha sentido problemas com a instauração
do Estado Liberal, agora com a Revolução Industrial, Questão Social e consequente
implementação do Estado Social, passa a ter a necessidade de administração e de
regimes jurídicos específicos. Assim, imita o sistema francês. Surgem em
Inglaterra os five administrative trial unit, que são órgãos administrativos
específicos que no século XX adquirem poderes de execução das decisões e
poderes de julgar. Manifesta-se em Inglaterra, tardiamente, o mesmo trauma que
inicialmente se vive em vários países europeus. É isto que leva ao surgimento
do processo administrativo no Reino Unido. Contudo, surge ainda a ideia de que
a administração não pode decidir tudo e que a última palavra cabe ao tribunal. Mais
tarde, por volta dos anos 60 surge um tribunal administrativo, que começou por
ser Tribunal do Monarca e transforma-se num Administrative Court – um tribunal
administrativo de primeira instância que resultou do Estado Social e das transformações
no quadro do Contencioso Administrativo.
3º A FASE DA “CONFIRMAÇÃO” DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. TRIBUNAIS
ADMINISTRATIVOS E TUTELA JURISDICIONAL PLENA E EFETIVA DOS PARTICULARES PERANTE
A ADMINISTRAÇÃO NO ESTADO PÓS-SOCIAL
Chamamos a este
terceiro período “confirmação” porque é nesta altura que se confirmará a natureza
jurisdicional dos tribunais administrativos e se proclama a plenitude dos
poderes do juiz face a administração – poder de anular atos administrativos,
condenar e dar ordens à administração. Ainda se acresce mais um elemento:
passamos de um paradigma de proteção da administração para a defesa e tutela
dos particulares enquanto sujeitos de direito subjetivos.
O primeiro período: a constitucionalização do Contencioso
Administrativo. Dimensão real e simbólica da constitucionalização da Justiça
Administrativa – anoa 60 e 70
Temos um primeiro
momento que corresponde à constitucionalização do contencioso administrativo
porque é neste momento que se irá consagrar constitucionalmente a jurisdicionalização
do processo – os juízes administrativos são verdadeiros juízes e gozam de
todos os poderes, não estando limitados à anulação; simultaneamente,
consagra-se um contencioso subjetivo de tutela plena e efetiva dos
particulares, em que tanto o particular como a administração são partes do
litígio, intervindo para a descoberta da verdade.
Isto surge pela
primeira vez no quadro do direito alemão na sua Lei Fundamental no artigo 19º
nº4, a qual a doutrina denominou “norma perfeita”. É perfeita pois consagra um
modelo de plena e efetiva tutela dos direitos dos particulares por parte de
verdadeiros tribunais com juízes com poderes não limitados.
Neste sentido, com
o impulso dado pela Alemanha, outros países seguem o exemplo e desde o
pós-guerra até aos anos 80/90 dá-se a constitucionalização do contencioso
administrativo, passando a escrito este novo paradigma. O processo
administrativo transforma-se radicalmente, conduzindo à superação dos dois
traumas iniciais do passado.
Isto surge na
Alemanha no pós-guerra, mas resulta de fenómenos de libertação e simultaneamente
de diferentes filosofias de entendido do Contencioso Administrativo que
resultavam da divisão de Berlim. De um lado tínhamos o sistema francês com a
existência do tribunal administrativo e por outro lado tínhamos o sistema alemão
com o juiz que gozava da plenitude dos poderes de ação. O sistema germânico
optou por integrar estes dois modelos criando, na opinião do Sr. Prof. Vasco
Pereira da Silva, o melhor modelo já visto.
Este modelo
alemão será implementado na Alemanha nos anos 40/50 e noutros países mais
tarde, por volta dos anos 70.
Em Portugal, é na
Constituição de 76 que se consagra o artigo 278º nº4, norma equivalente à alemã.
Contudo, o legislador português quis ir mais longe, acabando por consagrar, em
termos quase excessivos, esta jurisdicionalização do administrativo. Assim, se
a norma alemã é perfeita a nossa é mais que perfeita. Esta mudança
constitucional não foi acompanhada de uma mudança legislativa (ao contrário do
que aconteceu no Alemanha). Deste modo, apesar desta consagração constitucional
só em 2004 é que se deu a verdadeira Reforma do Contencioso Administrativo, em
Portugal.
O segundo período: a europeização do Contencioso
Administrativo. O Processo Administrativo no divã da Europa
A europa tem um
conjunto de políticas públicas a serem realizadas em conjunto à escala europeia,
entre as quais políticas com consequências no direito e no processo administrativo.
A União Europeia
tem uma ordem jurídica própria a ser aplicada diretamente e com primazia sobre
o direito interno dos estados-membros. Apesar de não existir uma constituição
da europa, existem princípios fundamentais de organização do poder político
europeu e nacional e regras sobre os direitos fundamentas que criam uma constituição
europeia.
O Sr. Prof. Vasco
Pereira da Silva tem defendido uma dupla inerência a ser aplicada entre o
direito europeu e o direito administrativo: por um lado, o direito
administrativo português depende do direito europeu, na medida em que o
primeiro não pode contrariar o último; por outro lado, existe uma dependência
portuguesa por parte da União Europeia, na medida em que esta não tem órgãos administrativos
nem tribunais, usando os nacionais para aplicação das suas normas.
Esta dupla
inerência tem ainda uma grande relevância noutro nível. Para além, das matérias
reguladas diretamente pela UE, existe ainda um fenómeno de horizontalizarão no
quadro da europeização como são exemplo as transformações ao nível do ensino
superior através do processo de Bolonha, do programa Erasmus +; ainda a nível
dos contratos, acabando com a esquizofrenia passada existente entre contrato de
direito administrativo e contratos de direito privado da administração,
passando a existir apenas contratos públicos; a cláusula stand still que
permite que após a celebração de um contrato tudo pára, não se aplica
imediatamente mas espera-se algum tempo para que as partes possam revisitar as
condições e perceber se a negociação é adequada e não afeta os interesses do
próprio ou terceiro, permitindo assim evitar indemnizações.
A União Europeia
veio ainda alargar a legitimidade processual, podendo todos os que são afetados
por uma atuação administrativa usar o processo administrativos para defender os
seus direitos perante tal atuação.
Esta realidade de
um processo administrativo comum conduz à procura de soluções compatíveis com
as de outros países e à procura de regras comuns sem esquecer a dimensão
nacional. Aliás, a União Europeia costuma aplicar diretivas, que têm de ser
aplicadas pelos estados-membros, mas que podem ser modificadas em razão de
especificidades nacionais, desde que não se altere o conteúdo essencial da
diretiva.
Trabalho realizado por:
Gilberta Outeiro de Carvalho nº 140120132
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