POST 2. O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição - Gilberta Outeiro de Caralho

 O Contencioso Administrativo no Divã da Constituição

O Contencioso Administrativo como “Direito Constitucional concretizado”. Dependência constitucional do Direito Administrativo e dependência administrativa do Direito Constitucional.

Os avanços e recuos que a justiça administrativa tem sofrido estão indubitavelmente ligados à lógica constitucional. Na perspetiva do Professor Vasco Pereira da Silva, existe uma dupla inerência entre o direito administrativo e o direito constitucional, considerando a ideia de direito administrativo enquanto “direito constitucional concretizado”, defendida por outros autores, algo limitadora.

O direito administrativo depende do direito constitucional pois este último concretiza os seus valores, regras e disposições, é o padrão de validade e controlo da atuação administrativa. Contudo, também o direito constitucional depende do direito administrativo porque se este não for aplicado tornar-se-á uma realidade morta perdendo a sua dimensão jurídica.

Assim, existe uma relação direita entre estes dois ramos, sendo dependentes um do outro. Do lado da administração, esta sofrerá consecutivas alterações em virtude das reformas constitucionais que se dão ao longo das sucessivas mudanças políticas, oscilando entre o novo e o velho modelo administrativo.

 

A Constituição Portuguesa do Processo Administrativo

O “compromisso” originário da Constituição de 1976 em matéria de contencioso administrativo e a prática constitucional até à revisão constitucional de 1982

A constituição de 1976 contribuiu para a mudança e transformação do paradigma do processo administrativo pois, pela primeira vez, jurisdicionalizou o Contencioso Administrativo. Assim, os tribunais administrativos passam a integrar o poder judicial, deixando de ser um órgão da administração interna.

Nas palavras de Jorge Miranda, o que existe realmente em 76 é uma Constituição compromissória entre realidades antagónicas. Do ponto de vista da justiça administrativa, o legislador vem consagrar a jurisdicionalização dos tribunais administrativos e o direito fundamental de acesso à justiça administrativa – numa lógica de batismo e crisma simultâneos. Contudo, a integração dos tribunais administrativos no poder judicial era apenas uma rearrumação dentro da lógica do poder, mas efetivamente os tribunais administrativos podiam ou não existir. Quanto ao acesso à justiça, consubstanciava-se num mero acesso ao recurso da relação permitindo apenas a anulação dos atos administrativos e não a condenação da própria administração através de ordens.

Assim, desde 1976 até 1982 verdadeiramente não houve grandes transformações práticas, ainda que constitucionais.

Apesar disto, surge um diploma de grande importância, o Decreto-Lei 256-A/77 de 17 de junho:

·       Estabelece o dever de fundamentação das decisões da administração sob pena de ilegalidade, como meio de controlo desta.

·       Permite ao tribunal controlar as omissões administrativas, ao contrário do que acontecia no passado, agora as omissões eram vistas como tal e o particular poderia pedir a impugnação da inércia da administração.

·       Estabelece regras quanto à execução das sentenças dos tribunais administrativos. Assim, quando uma sentença não é executada, pode dar-se origem a um processo específico de execução e em última análise os bens da própria administração podem ser empenhorados.

Assim, podemos dizer que o texto da constituição de 76 encontra alguma realização neste diploma que, todavia, não foi suficiente para dar cumprimento às exigências do texto fundamental.

 

A evolução do modelo constitucional de contencioso administrativo na revisão constitucional de 1982 e a primeira reforma do contencioso administrativo (1984/ 1985) 

Em 1982 dar-se-á uma ligeira alteração que acentua o compromisso de proteção jurídica subjetiva.  O direito ao recurso contencioso contra atos definitivos e executórios (artigo 268º nº3 CRP) agora abria-se, passando este a ter como objetivo o “reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido”, marcando a dimensão subjetiva do contencioso administrativo. Esta abertura possibilitava uma de duas interpretações: a abertura do recurso de anulação à tutela de direitos e interesses protegidos legalmente; ou no sentido de ser necessário criar de novos meios processuais que permitissem uma alargada proteção do particular (esta será a posição adotada em 1984/85).

Quanto à conceção de ato administrativo, apesar de se manter a noção de ato administrativo definitivo e executório, adota-se uma perspetiva material ao se permitir a impugnação de decisões individuais e concretas, mesmo que disfarçadas de regulamentos ou leis, dando-se prevalência à natureza material em detrimento da natureza formal do ato.

Ainda na consequência da revisão de 82, elaboram-se dois diplomas muito importantes: Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e a Lei de Processo dos Tribunais Administrativos.

Em 1984/85, dá-se uma tentativa de reforma do contencioso administrativo. Esta, apesar de atrasada relativamente ao modelo constitucional, vem introduzir algumas alterações significativas na justiça administrativa, tais como o a possibilidade de recurso contra atos administrativos independentemente de forma; aumento dos mecanismos processuais (mecanismo de impugnação de regulamentos; ação de reconhecimento de direitos e interesses legalmente protegidos; providência cautelar) e a igualdade entre particular e Administração (e já não autoridade recorrida). É a primeira vez que se equipara a posição do particular relativamente à Administração, sendo ambos considerados partes processuais, titulares dos mesmos poderes e deveres.

Não obstante, em 1985 o legislador renunciou fazer uma verdadeira reforma por não elaborar um novo regime, mas apenas implementar algumas alterações e não afastar as regras anteriores (Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo, Código Administrativo), elaboradas no quadro da anterior ordem constitucional, que continuavam a vigorar.

Isto gera uma confusão quanto a saber qual o direito que estava em vigor. Existiam normas iguais em vários diplomas, tornando a aplicação da lei confusa, incompleta e contraditório, fazendo com que o contencioso administrativo fosse apenas para os juristas e mesmo assim, só para aqueles que entendessem tal confusão. Nas palavras do professor Sérvulo Correia, cria-se uma “manta de retalhos”.

Deste modo, apesar desta tentativa de reforma ter sido boa relativamente às mudanças que tentou introduzir, não teve o alcance prático desejável, sendo na verdade um grande falhanço.

A transformação do modelo constitucional de justiça administrativa na revisão constitucional de 1989 e a “indiferença” da “realidade” constitucional

O legislador constituinte reage de forma evidente uma vez que o legislador ordinário não toma as medidas necessárias que permitam uma verdadeira reforma. Assim, em 1989 o legislador constituinte vai afastar tudo aquilo que se mantenha do velho contencioso administrativo, mudando radicalmente a sua natureza, e implementar uma nova justiça administrativa.

Nesta reforma o legislador constituinte estabelece a jurisdição própria dos tribunais administrativos e fiscais – artigo 209º Constituição, não sendo estes uma mera possibilidade conforme a opinião do legislador; o objetos da justiça administrativa passa a ser as relações jurídicas administrativas e fiscais – artigo 211º nº3 Constituição; abandona a noção autoritária de ato definitivo e executório; e estabelece a garantia do acesso à justiça, sendo através de recurso de anulação ou de outro meio processual numa defesa da tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares – artigo 268º nº4 Constituição.

Conclui-se que o legislador de 89 tem a coragem de institucionalizar a justiça administrativa, mas infelizmente esta reforma não tem grande repercussão porque o legislador ordinário recusou-se a cumprir as opções constitucionais adotadas.

 

A “revolução coperniciana” da Justiça Administrativa na revisão constitucional de 1997 e a “agravada” inconstitucionalidade por omissão do legislador do contencioso administrativo 

Passa a haver uma situação de inconstitucionalidade grave pela inércia do parlamento e do governo, levando à revolta dos administrativistas contra este estado de coisas que não se alterava. Assim, em 1997 dá-se outra revisão constitucional tão profunda que obrigará o legislador constituinte a atuar.

A grande alteração foi a do artigo 268º nº4 da CRP que deixa de fazer referência a meios processuais, mas aos direitos do particular, que passam a ser o centro do processo administrativo. Consagra-se ainda um sistema de plena jurisdição, em que o juiz goza de todos os poderes necessários e adequados à proteção dos direitos dos particulares, independentemente dos meios processuais que estiverem em causa, ou de se tratar de tutela principal, cautelar ou executiva e inclui-se o direito fundamenta de impugnação de normas.

O legislador coloca tudo, obrigando a uma reforma no direito administrativo português, há uma “revolução coperniciana”, pois houve uma mudança radical da lógica de entendimento e de organização do processo administrativo. Mais ainda, a garantia da tutela plena e efetiva dos particulares é feita através de sentenças que vão desde a simples apreciação de direitos à condenação da administração. Contudo há que ter em atenção que o que está aqui em causa não são os meios processuais (pois a constituição estabelece os traços do contencioso administrativo, mas não é uma lei de processo), mas sim os efeitos das sentenças, que agora não possuem nenhuma limitação, antes devem ter por critério e medida os direitos dos particulares necessitados de tutela.

Conclui-se que em 1997 começa o movimento de autonomização da justiça administrativa enquanto atividade jurisdicional e crescente subjetivação do contencioso administrativo pela proteção plena e efetiva dos particulares.

É por este motivo que, segundo o professor Vasco Pereira da Silva, temos uma “evolução coperniciana”, o Sol não gira à volta da Terra, mas é a Terra que gira em volta do Sol. Ou seja, o centro do direito administrativo deixa de ser a proteção da própria Administração e passa a ser o particular.

Surgem muitas tentativas-erro de mudança que acabavam sempre por não ser levadas até ao fim pois, apesar da CRP apontar para o novo contencioso, a realidade da justiça administrativa ficava atrás deste modelo. Assim, era imperativo inventar uma nova figura, a da omissão “agravada”, para concretizar o fenómeno de reiterada indiferença à Constituição.

Este paradigma torna-se insustentável e no ano de 1999 a comunidade de administrativistas insurge-se contra o entendimento vigente culminando tal revolta no “Manifesto de Guimarães sobre a Justiça Administrativa” cujo foco seria a necessidade de mudar, defendendo que tal reforma devia ser participada por todos os atores do direito administrativo.

 

         O longo procedimento de “gestação” e... Finalmente, a reforma do Processo                                     Administrativo (2002/2004)!

Chegados ao final do século XX, encontramos uma situação jurídica insustentável de verdadeira inconstitucionalidade uma vez que, entre a constituição e o contencioso administrativo vigente existia uma discrepância injustificável.  

Depois de várias tentativas, inicia-se em 2002, o procedimento legislativo que culmina na Reforma do Processo Administrativo. O Governo da altura criou uma comissão para a modernização da justiça administrativa, sendo o seu líder João Tiago Silveira e seu assessor Mário Aroso de Almeida. A sua preparação demorou muito tempo entrando em vigor apenas em 2004: iniciação em 2000; aprovação em 2001; promulgação em 2002; previsão de entrada em 2003, mas a vigência foi adiada para janeiro de 2004.  

Assim, a primeira reforma do contencioso administrativo de 2002/2004 irá consistir na elaboração de três diplomas: Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF); Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA); e Lei da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado (apenas entra em vigor em 2007). No primeiro, constam as regras quanto à organização da justiça administrativa ao passo que o segundo alberga as regras processuais com as quais é resolvido o litígio na jurisdição administrativa.

É importante salientar que existe um problema bastante evidente. O ETAF diz respeito a toda a jurisdição administrativa e fiscal, enquanto o CPTA apenas diz respeito ao processo administrativo deixando de lado o processo fiscal, o que pode consubstanciar uma inconstitucionalidade uma vez que a CRP trata ambas as jurisdições como uma só. Para além disto, assistimos a algo inovador, a uma divisão entre processo e a organização da justiça administrativa, divisão que não existe no processo civil, onde num mesmo diploma encontramos ambas as regras.

Independentemente de quaisquer críticas legítimas que se possa fazer quanto a estes diplomas, a verdade é que a Reforma de 2002/2004 do Contencioso Administrativo tem um balanço global positivo, representando um progresso significativo em relação à situação que se vivia desde os anos 90 e que já não era sustentável. Assim, aplica-se finalmente as reformas elaboradas entrando em vigor o Contencioso Administrativo.

 

“Relatório clínico” da reforma e “diagnóstico provisório” das perspetivas de evolução futura do Processo Administrativo

O ETAF e o CPTA merecem considerações distintas, pois são diplomas também eles bastante diferentes. Segundo o professor Vasco Pereira da Silva, o CPTA apresenta um bom texto com soluções que têm o mínimo de acordo com o texto constitucional, apesar de serem diferentes daquelas que adotaria; quanto ao ETAF, este apresenta-se mal redigido, incluindo normas que, segundo o professor, são duvidosas quanto à sua constitucionalidade.

Quanto ao ETAF, este mantém muito do antigo contencioso administrativo, sendo o seu artigo 4º (âmbito de jurisdição), segundo o professor Vasco Pereira da Silva, a sua única salvação, uma vez que coloca tudo no âmbito de aplicação da jurisdição administrativa. Assim, abarca tudo; passamos a ter um contencioso administrativo que versa sobre tudo o que se considera atuação da administração.

Segundo o professor Vasco Pereira da Silva, existem três questões sobre as quais o ETAF não dá resposta e que estão em falta:

1. Formação especializada dos juízes – devia existir uma especialização em jurisdição administrativa ou uma escola de magistratura administrativa. Em 2002/2004 apenas se estabelece uma especialização ah hoc consoante abram concursos públicos para a magistratura administrativa e como tal não existe uma formação fixa e completa.

2. Carreira autónoma dos juízes – defende-se que deve existir uma carreira autónoma para os juízes dos tribunais administrativos em relação aos juízes dos tribunais judiciais. Isto porque existem mais vagas para o STA (uma vez que este é tanto tribunal de recurso como de primeira instância quanto a atos do governo criando-se uma esquizofrenia funcional) do que para o STJ, deste modo, um juiz em fim de carreira que não entre no STJ pode concorrer par ao STA sem que tenha julgado um único litígio administrativo. Esta não separação de carreiras conduz a soluções que não são positivas para o contencioso administrativo pois podem existir juízes sem qualquer preparação e conhecimento sobre a matéria a julgar estes casos.

3. Criação de tribunais especializados em função da matéria – devem existir tribunais especializados, tantos quanto necessário, em função da matéria.

O ETAF, não leva a cabo nenhuma destas propostas, o que poderá levar a inconstitucionalidade pela separação de jurisdições – administrativo e fiscal – e pela não especialização dos tribunais administrativos.

 

Quanto ao CPTA, o seu artigo 2º estabelece que a cada direito corresponde um meio de tutela específico, onde o juiz deixa de estar cingido à anulação dos atos. Ainda quanto aos tipos de ação, existiam dois tipos de ação, ação comum e especial, sendo esta última uma continuidade da ação de anulação e, portanto, um resquício dos traumas da infância que continuava vigente.

Concluindo, a reforma de 2002/2004, para além de elaborar estes diplomas, é uma verdadeira reforma por três grandes motivos:

1. Colocar no centro do processo administrativo o princípio da proteção plena e efetiva dos direitos dos particulares.

2. Consagra um sistema de plena jurisdição, em que o juiz goza de todos os poderes necessários e adequados à proteção dos direitos dos particulares, independentemente dos meios processuais que estiverem em causa

3. Incluir o direito fundamental de impugnação de normas, no conteúdo da garantia constitucional.

Apesar de boa, a reforma de 2002/2004 não leva a cabo todas as mudanças propostas, pelo que continuam a existir problemas de inconstitucionalidade.

 

“Meter os pés pelas mãos”. As “reforminhas da reforma” (2015 e 2019). A “evolução na continuidade possível”

Para o professor Vasco Pereira da Silva, a verdadeira reforma do contencioso administrativo ocorreu em 2002/2004. Em 2015 e 2019 assistimos a “reforminhas”, expressão que denota as pequenas alterações feitas (alterações de continuidade), mantendo-se a natureza da ordem jurídica vigente.

No confronto desta duas, concluímos que a primeiro foi melhor preparada pois foi a consequência de uma comissão que já tinha anteriormente elaborado o CPTA, integrada por um série de Professores de Direito, Juristas, Juízes e Funcionários da Administração. Em 2019, a “reforminha” é feita praticamente por juízes, através de critérios práticos e não tanto em termos teóricos de atuação.

Em 2015, não houve grandes alterações mantendo-se os problemas quanto aos tribunais especializados em relação à matéria, carreiras dos juízes e formação especializada dos juízes. Não houve realmente alterações em termos de conteúdo, mas houve alteração ideológica.

A grande mudança tem a ver com a esquizofrenia entre ação comum e ação especial (a ação especial era uma continuação do trauma quanto à ação de anulação, pelo que deixava de fazer sentido a sua existência), uma vez que se cria uma administração uniformizada.  Passamos a ter uma única ação – ação guarda-chuva – que abarca todo o tipo de pedidos. Ainda no artigo 4ºdo CPTA assistimos à possibilidade de cumulação de pedidos numa lógica de julgar-se tudo de uma só vez. Assim, em 2015 o legislador vem uniformizar o regime criando uma única ação: a ação administrativa.

Apesar disto, continuam a existir sub-ações com base em critérios processuais e substantivos, o que para o professor Vasco Pereira da Silva parece não fazer qualquer sentido. Como exemplos temos o artigo 50º - ação de impugnação de atos administrativos; o artigo 67º - ação de condenação de atos administrativos; e o artigo 72º - ação de impugnação de condenação de emissão de normas; que são verdadeiras ações independentes e não sub-ações.

Ainda neste CPTA assistimos a outra vitória, a regulação dos processos urgentes e providências cautelares. Nos primeiros discute-se a questão de fundo, já as providências cautelares existem para que a ação principal seja exigível acordo da decisão do tribunal.

 

Em 2019, o objetivo do legislador foi o de combater a morosidade dos processos a justiça administrativa e tributária criando normas que permitissem ultrapassar este paradigma.  Contudo, e segundo o professor Vasco Pereira da Silva, isto não passa de uma justificação pois muitas nas normas aplicadas nada tinham que ver com o objetivo afirmado.

No que concerne ao ETAF, em 2019, mantem-se o problema quanto ao funcionamento do STA em que era simultaneamente um tribunal de recurso e de primeira instância, o que torna o tribunal ineficiente; tenta-se aproximar o procedimento administrativo e fiscal numa uniformização da organização dos tribunais administrativos e tributários, contudo continuam a existir dois códigos de processo; quanto ao problema da especialização dos tribunais, cria-se o artigo 9º nº5 onde encontramos os vários juízos passíveis de existir sem que na prática se tenham constituído; por último, o legislador decide retirar a matéria relativa às relações de consumo, quanto à prestação de serviços públicos essenciais, incluindo a respetiva cobrança coerciva – esta matéria passa a ser da responsabilidade dos tribunais judiciais, o que não faz sentido nenhum.

Quanto à carreira dos juízes não há qualquer solução.

No tocante ao CPTA, encontramos como inovação o artigo 24º – processo nos tribunais administrativos é eletrónico; o artigo 73º nº3 alínea b) pelo alargamento da legitimidade do MP para impugnar normas administrativas que não sejam diretamente aplicáveis e se padecerem de ilegalidade; o artigo 128º nº1 segundo este artigo quem decidirá pela suspensão da eficácia de um ato administrativo será a própria administração, mediante resolução fundamentada, e não o juiz.

 

Em suma, o contencioso administrativo sofreu muitas alterações ao longo das mudanças constitucionais que foram ocorrendo. Hoje, se é verdade que encontrarmos correspondência suficiente entre o texto Constitucional o a prática e regulação do Contencioso Administrativo, também é certo que encontramos ainda resquícios dos traumas da infância do Contencioso Administrativo havendo, ainda, algumas mudanças a fazer.

 

Bibliografia

    - Aulas do Professor Vasco Pereira da Silva

    - PEREIRA DA SILVA, Vasco: «O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio Sobre as           Acções no Novo Processo Administrativo», 2ª. edição, Almedina, Coimbra, 2009

 

Trabalho realizado por:

            - Gilberta Outeiro de Carvalho nº 140120132