POST 3: CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL E AS INTIMAÇÕES - Beatriz Ribeiro (n.º 140120186)

 

AS MEDIDAS URGENTES NO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: EM ESPECIAL O CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL E AS INTIMAÇÕES

Vimos no post anterior, que são quatro os processos urgentes consagrados no CPTA, tendo analisado o Contencioso Eleitoral e o Contencioso de Massa. Agora, faremos uma análise aprofundada dos que ficaram em falta, isto é, o Contencioso Pré-contratual e o Contencioso das Intimações.

1) CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL (arts. 100.º e seguintes CPTA)

Vejamos agora o mecanismo mais original e mais contestado na ordem jurídica portuguesa, visto que, segundo o Professor, Portugal encontra-se a violar uma Diretiva da União Europeia. 

Esta violação encontra "justificação" no facto de a Diretiva ser dos anos 90 e nunca ter sido objeto de uma reforma. Foi preciso, por isso, antecipar a entrada em vigor deste meio processual do contencioso pré-procedimental anterior à celebração do contrato por razões de direito europeu. E no período que vai de 2002 a 2004 não se previa um dos principais efeitos da regra comunitária - a regra da suspensão automática que é imposta após o termo do procedimento. 

Em 2015 o legislador quis resolver o problema e estabeleceu o chamado efeito stand still - adotanto uma expressão informal "quietos, calados e virados para a frente" (uma forma empática de convidar as crianças a portar-se bem). Aquilo que se pretende com este efeito é que depois de terminado o procedimento concursal não haja a imediata celebração do contrato, devendo existir um período em que as partes pensem bem naquilo que acordaram e que verifiquem se têm ou não "queixas" a fazer do ponto de vista administrativo e processual de modo a pedir o julgamento das questões relativas ao contrato antes da sua celebração. Mas porque é que é assim? Porque a União Europeia chegou à conclusão que na maioria dos países em que só havia contencioso contratual, este era inútil muitas das vezes, especialmente quando o contrato era de curta duração, já tinha sido votado o prazo de execução e ainda não havia sentença, ou nos casos em que o contrato ainda estava a produzir efeitos quando se tratasse de um contrato duradouro - aquilo que o tribunal normalmente condenava era a uma indemnização.

A União Europeia dizia, e bem, que isso significava que o Contencioso Administrativo se transformava num Contencioso de Responsabilidade Civil e, para além disso, num contencioso que levava ao pagamento de indemnizações astronómicas - porque sempre que a Administração cometia uma ilegalidade tinha de se responsabilizar perante todos os lesados. E foi na primeira e segunda década do século 20 que se gerou o problema do défice excessivo, em que um grande montante correspondia ao pagamento de indemnizações decorrentes da anulação de contratos (assistimos a isto com o Governo de Portugal que usou e abusou da despesa pública). Como é percetível, do ponto de vista da União Europeia, isto é completamente indesejável. E, na verdade, o melhor momento para apreciar a validade do contrato é precisamente antes de ele começar a produzir os seus efeitos. 

Mas porque que há violação das regras europeias? Porque a regra dos artigos 103.º-A e 103.º-B fica aquém daquilo que a UE queria, visto que o efeito stand still é muito limitado e, na prática, leva a uma violação patente das regras UE. 

Analisaremos agora os pressupostos processuais e o modo como estes se relacionam com esta realidade urgente no domínio pré-contratual:

No que respeita ao prazo, este é de 1 mês para a interposição das ações, 20 dias para a contestação e 10 dias para a decisão do juiz. Ou seja, antes de o contrato começar a produzir efeitos tem de haver um período de 3 meses para que se possa verificar a sua legalidade (stand still). 

Também há uma regra curiosa no artigo 103.º CPTA que é relativa às atuações administrativas que podem ser conhecidas dos tribunais administrativos - o julgador entende que qualquer atuação administrativa independentemente da sua forma deve ser suscetível de ser impugnada e, por isso, o que se diz neste artigo é que tanto o programa do concurso, o caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento de informação do concurso deve poder ser analisado. O 103.º/1 fala em impugnação - novamente o mesmo problema que vimos quando ao contencioso eleitoral - mas deve-se entender que qualquer outro efeito da sentença pode ser suscitado, deste a condenação até à simples apreciação de um direito.

Aqui o legislador, embora de uma forma um pouco estranha, preocupa-se com a forma dos atos e não com os próprios atos em si mesmos. Porque a formulação adotada é "qualquer documento conformador do procedimento". Isto significa, nas palavras do Professor, "que o legislador confunde o correio com o carteiro". Ainda que não seja a forma mais adequada para identificar o objeto do processo, a verdade é que é uma boa solução na medida em que cabe nesta formulação os cadernos de encargos - que são normas regulamentares -, disposições - em regras atos administrativos - e qualquer figura que corresponda a uma atuação administrativa que deva ser controlada.

Foi adotada uma perspetiva de alargamento do ponto de vista da judicialidade da atuação administrativa. Esta posição foi motivo de alegria para aqueles que, mesmo antes da Reforma, já defendiam a ideia de que a distinção esquizofrénica entre contratos administrativos e contratos de direito privado da administração era um absurdo. O legislador, nos termos do artigo 100.º/1 diz que se aplica tanto à condenação de atos ou de outro meio processual relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas (os tradicionais contratos administrativos), concessão de obras públicas, concessão de serviços públicos (contrato de direito privado), locação de bens imóveis e aquisição de serviços públicos (contratos que eram tradicionalmente considerados de direito privado).  A lógica europeia, nas diretivas transpostas, era para não negar essa distinção entre contratos administrativos e contratos de direito privado da administração e alargar o âmbito da proteção a todos os contratos públicos.

Acontece, no entanto, que como esta formulação da norma é anterior à entrada em vigor no Código, correspondia à formulação que constava da Diretiva dos anos 90, que já foi alargada em outras diretivas e, portanto, os exemplos que aqui aparecem de contratos públicos não estão de acordo com os exemplos que aparecem no Código da Contratação Pública (existem mais). 

Por isso, coloca-se a seguinte questão de como devemos interpretar esta norma, havendo duas posições defendidas:

    1) Interpretação literal: aplica-se apenas aos contratos que constam do artigo 100.º.

        Argumentos: 

- Este é um meio processual especial, mas os outros casos gozam na mesma da possibilidade de impugnação do contrato. Isto efetivamente é verdade, mas a ser assim significa que este mecanismo nos termos da UE que foi concebido para todos os contratos públicos só seja aplicado a um numero limitado.

  2) Interpretação atualista: tendo em conta a realidade posterior à entrada em vigor do CPTA, nomeadamente das novas diretivas europeias, alarga-se o regime a todos os contratos públicos.

O Professor Doutor Vasco Pereira da Silve diz que, embora o argumento para defender a interpretação literal não seja inconstitucional, não é, do ponto de vista interpretativo, o mais adequado porque por um lado, tendo em conta uma interpretação evolutiva, e por outro, tendo em consideração o facto de esta norma ter sido redigida em face de uma diretiva que já foi entretanto e que alargou o numero dos contratos públicos não há nenhuma razão para que não se proceda a esta interpretação. 

Vamos analisar agora as normas do 103.º- A e B que introduziram, na reforma de 2015, o mecanismo estabelecido no quadro europeu - até entao não havia o sistema do stand still em Portugal. Por isso, em 2015, o legislador procurou estabelecer um mecanismo próximo do que está estabelecido no direito europeu mas, contudo, na reforminha de 2019, o legislador pôs em causa essa realidade e limitou o efeito stand still. 

O artigo 103.º-A CPTA fala do efeito extensivo automático, que corresponde à do contencioso alemão sendo, para o Professor, a mais adequada para resolver os problemas gerais do processo administrativo. O Professor, já antes da Reforma, defendeu que o legislador deveria adotar um sistema segundo o qual se um particular fosse a tribunal para se queixar de uma lesão de um direito que isso pudesse ter um efeito extensivo automático de modo que a Administração pudesse dar uma resposta, satisfazendo o pedido do particular ou, de alguma maneira, para obrigar o juiz a decidir de uma forma mais célere e rápida. Infelizmente isso não foi consagrado em termos genéricos, o que explica alguma da falta de eficácia dos mecanismos da tutela cautelar, mesmo que hoje estejam mais efetivos do que eram antes da reforma. Mas aquilo que deveria estar consagrado em matéria deste contencioso pré-contratual é este efeito extensivo automático.

Mas o que é que prevê o Código de 2019?

Limita o universo de aplicação das noras que estão em causa: diz que o CPTA só é aplicável relativamente a procedimentos aos quais é aplicável o disposto no artigo 95.º/3 ou no artigo 104.º/1, al. a) do Código dos Contratos Públicos. Ou seja, escolhe duas alíneas do CCP, sendo que uma dessas diz que não é aplicável a contratos de trabalho. Quer isto dizer, que o legislador escolheu duas aplicações limitadas e reduzidas para eliminar o efeito da suspensão de contratos. Mas será que ficou por aqui? Não, ainda acrescentou um prazo de 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes para propor o pedido. Na prática desapareceu o efeito stand still, porque 10 dias é o prazo necessário para ler o contrato e contratar um advogado.

O Professor Mário Aroso diz que está aqui presente uma fraude à lei, visto que esta norma viola manifestamente o que se pretendia. Mas, como o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva diz, é que "é manifesto mas com um requinto de malvadez!". Isto porque o legislador, se limita de uma forma que praticamente anula o efeito suspensivo automático, diz no entanto que nos casos em que não haja efeito suspensivo automático pode haver uma adoção de medidas provisórias. Ou seja, o legislador estabelece num processo urgente o processo normal de determinação de providências cautelares que depois transforma o processo num processo principal a decorrer nos prazos normais - tudo o que a UE não pretendia. Assim, o legislador afirma que não há efeito stand still senão em situações especialíssimas, podendo nesses casos haver medidas provisórias nos termos das providencias cautelares, o que viola quer a letra quer o espírito da UE. A Comissão já alertou o Estado português para as possíveis violações das normas europeias, estando a decorrer um processo de condenação.

Em suma, este processo levanta vários problemas:

• Por um lado, existe a dúvida relativa à sua aplicabilidade, visto que segundo uma interpretação literal não se aplica a todos os contratos públicos;

• Por outro, naqueles contratos em que se aplica não há o efeito stand still.

Este mecanismo funciona como um mecanismo alternativo, com prazos mais curtos - um mês para usar desta ação - mas tinha como grande vantagem a de decidir de forma urgente todos os problemas contratuais.

2) CONTENCIOSO DAS INTIMAÇÕES (arts. 104.º e seguintes CPTA)

As intimações que aparecem no CPTA são duas, sendo bastante eficazes ainda que a segunda só agora comece a ser utilizada em todas as suas virtualidades.

• A intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões (arts. 104.º e ss CPTA)

É a necessidade de a administração dar resposta aos particulares que justifica esta intimação. E há inclusive, no domínio fiscal, também a possibilidade de pedir uma informação aos peritos que torna-se vinculativa para a Administração.

É um mecanismo que tem funcionado muito bem pela lógica célere e fácil que permite obter acesso a um documento, consultar um processo, obter uma certidão ou conhecer de uma informação que é solicitada à Administração. No CPTA, este mecanismo só se refere à prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões mas, no entanto, nomeadamente pelo direito à informação, a jurisprudência começou a alargar este mecanismo à prestação de informações. E portanto é um mecanismo que tanto está aberto a particulares como o ministério público. 

Deve ser requerida no prazo de 20 dias, cuja decisão do juiz deve surgir num prazo não superior a 5 dias (art. 120 .º CPTA). Como o que esta em causa é apenas saber se o particular tem direito a consultar determinado documento, e só não o terá se for reservado ou tiver haver com a intimidade da vida privada de alguém, o juiz pode tomar esta decisão rapidamente. 

Para além das intimações presentes do CPTA, existem outras, como a intimidação em matérias urbanística que tem permitido resolver muitos casos de direito urbanístico, no sentido em que é um mecanismo que condena os órgãos da administração a, num prazo curto, tomar uma decisão sobre dada matéria, no caso, apenas conhecendo ou dando informação sobre um determinado assunto.

• A intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias (arts. 109.º e seguintes CPTA)

Existe ainda outro mecanismo, criado no direito português, que funciona como uma válvula de escape do sistema no âmbito da tutela dos direitos fundamentais. Introduzido pela reforma de 2004, foi uma espécie de habeas corpus do contencioso administrativo. A princípio não teve grande utilização, começando apenas agora a ter com a consolidação do processo.

O mecanismo visava funcionar em termos amplos quando não houvesse nenhuma medida de tutela adequada para tutelar os direitos fundamentais. Curiosamente, este artigo 109.º/1 dá a dimensão daquilo que se quer com este mecanismo. A intimação pode ser requerida quando se exija uma decisão célere de mérito que imponha à administração a adoção de uma conduta (positiva ou negativa) que se revele essencial para assegurar em tempo útil um direito, liberdade ou garantia. Está presente neste preceito uma fórmula expansiva e que fez com que este mecanismo, para alem destes casos excecionais, pudesse ser alargado para outras medidas. Ora vejamos: 

Artigo 109.º

Pressupostos

1 - A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.

2 - A intimação também pode ser dirigida contra particulares, designadamente concessionários, nomeadamente para suprir a omissão, por parte da Administração, das providências adequadas a prevenir ou reprimir condutas lesivas dos direitos, liberdades e garantias do interessado.

3 - Quando, nas circunstâncias enunciadas no n.º 1, o interessado pretenda a emissão de um ato administrativo estritamente vinculado, designadamente de execução de um ato administrativo já praticado, o tribunal emite sentença que produza os efeitos do ato devido.

Quando é que não é possível usar uma PC? Quando a situação se resolve num único momento e por isso só poderia haver um processo principal, que demoraria demasiado tempo. 

Para além destes casos em que não é possível assegurar através de uma tutela cautelar, existem casos em que não é suficiente a tutela cautelar. E por isso faz com que este mecanismo possa ser uma alternativa ao processo cautelar - o artigo 110.º-A prevê esta possibilidade.

Ou seja, pode haver casos em que não haja esta exigência temporal e que por isso, à partida, pudesse ser utilizado o procedimento cautelar, mas em que o legislador permiti que, por outras razões se permita a utilização de intimações, nomeadamente, pela insuficiência da tutela cautelar. Assim, o advogado passa a ter duas vias alternativas e opta ou pela intimação ou pela providencia cautelar. 

E há um caso português que foi o caso do barco do amor. No fundo foi um barco de associações de militantes dos países nórdicos que veio a Portugal, numa altura em que o aborto era proibido, e vinha fazer propaganda do aborto. Isto gerou alguma contestação, e o barco que ia atracar perto da Figueira da Foz viu-se impedido de o fazer, pelo Ministro da Defesa Paulo Portas. Houve um processo de intimação ao Ministro para que ele revogasse aquela ordem e a decisão do tribunal, foi a de não discutir a questão do aborto mas apenas a questão do acesso à costa portuguesa para se manifestarem. E, chegou-se à conclusão de que não havia nenhuma limitação do direito constitucional que impedisse um cidadão sueco ou dinamarquês que se manifestasse em Portugal. Este é um caso em que seria suficiente uma PC e um processo principal, mas por razões processuais o particular optou pela intimação. 

Uma questão que se colocou foi a questão do âmbito de aplicação em razão do direito em causa, isto é, quais os direitos que estavam em causa. E aqui, houve 3 posições que foram defendidas: 

1. Posição super restritiva: só se aplicava aos direitos, liberdades e garantias de natureza pessoal. O argumento era o de que a CRP estabelecia no art. 20.º/5  que  Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos. E a doutora Carla Amado Gomes interpretava esta norma como sendo aplicável a este caso e, portanto, restringindo a categoria dos direitos que estivesse aqui em causa. O Professor Doutor Vasco Pereira da Silva diz que a norma do artigo 20 é uma previsão genérica aplicável a toda a Ordem Jurídica, mas o artigo 268.º é que é a norma especial do acesso à justiça administrativa - e a norma especial afasta a geral. Além disso, o que a CRP consagra é o mínimo admissível para a tutela dos direitos fundamentais, que em nada impede o legislador ordinário de ir mais além;

2. Posição intermédia (posição de Oliveira Ascensão): defende que esta norma deve ser interpretada em sentido literal, isto é, so se aplica aos direitos, liberdades e garantias.

3. Posição ampla (posição de Jorge Novais e do Prof. Vasco Pereira da Silva): defende que este contencioso de aplica quer aos direitos, liberdades e garantias, quer aos direitos económicos e culturais. Desde logo, por força do artigo 17.º CRP que dispõe que se aplica aos segundos o regime dos primeiros. Por outro lado, de um ponto de vista político, os direitos são todos iguais e têm tanto uma área negativa que impede a sua lesão pelos poderes públicos, como uma dimensão positiva que obriga à intervenção dos poderes públicos. 

A jurisprudência tem seguido esta última interpretação, pelo que não restam dúvidas de que, nos dias de hoje, este contencioso se aplica a todos os direitos fundamentais.

Beatriz da Costa Ribeiro (n.º 140120186)

Bibliografia:

Apontamentos das aulas de Contencioso Administrativo lecionadas pelo Professor Doutor Vasco Pereira da Silva