POST 3. MEDIDAS URGENTES DO CPTA - Gilberta Outeiro de Carvalho

AS MEDIDAS URGENTES DO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINSITRATIVOS

 

Medidas Urgentes e Providências Cautelares

Tanto as medidas urgentes como as providências cautelares são determinadas por razões de urgência e necessidade de uma ação imediata dos tribunais para resolverem um problema que impõe uma decisão rápida. Contudo, o que diferencia uma da outra são os objetivos e as suas realidades. Vejamos:

Nas medidas urgentes, o juiz decide a questão de fundo, a questão que está a ser colocada, mas de forma urgente pois se assim não for, mais tarde já não será necessária porque o efeito que se pretendia evitar já aconteceu. Temos uma verdadeira resolução do litígio. Este é um mecanismo simplificado que usa as regras dos processos principais, previstos para permitir decisões no espaço de um ou dois meses, rápidas e imediatas.

Nas providências cautelares, o que se pretende é assegurar o efeito útil da decisão da ação principal, salvaguardando as medidas que futuramente serão tomadas no quadro do processo solicitado.

Esta distinção é relativamente original se olharmos para medidas equivalentes noutras ordens, tais como a francesa, alemã, italiana e espanhola. Nestas tudo está abrangido pelas providências cautelares, em Portugal faz-se a distinção.

Podemo-nos questionar se esta distinção é necessária e correta. Ainda assim, existem “zonas cinzentas” em que o autor pode optar pela providência cautelar ou pela medida urgente, por exemplo: processo urgente de intimação para a consulta de documentos que a administração possua. É uma condenação para consultar documentos ou obter uma informação. Se este meio for utilizado sem que a seguir se vá a tribunal é uma medida urgente, se for para introduzir o processo principal poderá ser um processo cautelar. Existe ainda um mecanismo novo – condenação rápida através de um processo urgente para tutela de direitos fundamentais – é um mecanismo alternativo ao procedimento cautelar.

Assim, a distinção é correta e faz sentido, mas há que ter em atenção que existem zonas cinzentas podendo as medidas ser urgentes ou cautelares consoante a realidade em causa.

Contudo, é preciso ter consciência de que, se existem zonas cinzentas em alguns casos, na maioria, o CPTA faz uma distinção clara.

Quais são os processos urgentes que existem na nossa ordem jurídica?

Os processos urgentes estão consagrados nos artigos 97º e seguintes do CPTA e são os seguintes: (1) Contencioso Eleitoral; (2) Contencioso dos procedimentos de massa; (3) Contencioso Pré- Contratual; (4) Intimação para a prestação de informações, consultas de processos ou passagem de certidões; (5) Intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias.

 

(1) Contencioso Eleitoral – artigo 98º CPTA

Existe desde o século XVIII e é algo tradicional no contencioso administrativo. Visa resolver conflitos que nascem de eleições para órgãos administrativos (universidades, faculdades, fundações públicas), mas não se aplica a eleições para órgãos do poder político, assim, embora pudessem cair aqui autarquias não estão incluídas (trata-se de uma opção política tomada depois do 25 de abril).

Este processo urgente justifica-se em razão da urgência das medidas a tomar. Isto porque, havendo eleições, caso haja algum problema e seja necessário ir a tribunal, é preciso que o litígio seja resolvido imediatamente. Se este tipo de contencioso tivesse as mesmas regras dos outros, apenas no ano a seguir é que teríamos uma sentença, ou seja, só aí é que os órgãos eleitos estariam em condições de exercer o que não faria qualquer sentido, pois já haveria outra eleição “à porta”.

Verdadeiramente, este tipo de processo urgente acaba por ter uma função preventiva, sendo a maioria dos eventuais litígios resolvidos sem problemas maiores.

O caso mais grave referido pelo professor foi uma omissão num caderno eleitoral. Este acabou por ser resolvido de imediato e as eleições ocorreram com o candidato anteriormente omitido. No seguimento desta omissão, passou a ser exigida a publicação das listas de candidatos com a antecedência de um mês para que, caso haja alguma omissão, ainda haja tempo de corrigi-la.

Ao analisarmos o artigo 98º nº1 deparamo-nos com a expressão “plena jurisdição”, ou seja, o juiz tem plenos poderes podendo emitir ordens, anular atos ou proferir sentença de simples apreciação. Contudo, este processo é feito a pensar nas ações de anulação ou impugnação apesar dos plenos poderes que o juiz possui.

O que está em causa é a possibilidade de verificar se há ilegalidade nas listas dos eleitores e se há uma omissão nos cadernos eleitorais. Por esta razão, as regras têm a ver sobretudo com atos de inclusão, exclusão ou omisso de candidatos – como está no nº3 do artigo 98º. Isto não significa que o contencioso eleitoral deva resumir-se à impugnação e anulação dos atos e por isso há um desleixo do legislador que diz uma coisa, não altera as normas tradicionais e trata este processo urgente como se fosse um processo de anulação e impugnação.

Independentemente de haver ou não revisão, estas normas incluem-se num regime de jurisdição total, portanto, está em causa a tutela efetiva e plena dos direitos dos particulares. Assim, mesmo que esta norma tenha em mente as ações de impugnação, deve alargar-se a todo o tipo de ações, através de uma interpretação teológica, de acordo com o espírito do sistema.

Quantos aos prazos, estes são muito curtos. O interessado dispõe apenas de 7 dias para propor a ação desde a data em que seja possível o conhecimento do ato ou omissão (artigo 98º nº2). Durante a tramitação, a contraparte terá 5 dias para contestar e o juiz outros 5 dias para proferir sentença. Concluímos que todo o processo está pensado para conseguirmos obter uma decisão no prazo de 15 dias, no máximo. Este é o objetivo, obter uma sentença o mais breve possível para que os novos órgãos tomem a devida posse. Temos ainda de conjugar isto com o facto de a posse dos novos órgãos dar-se num prazo de 15 dias após a decisão.

No tocante à legitimidade, ao abrigo do artigo 98º nº1, qualquer interessado ou titular de direitos pode intentar o contencioso eleitoral. Tal aparece numa fórmula aberta a todos os que possam ser eleitores ou sejam elegíveis. No caso de omissão em lista, tem legitimidade a pessoa cuja omissão diz respeito.

Para além disto, é um mecanismo onde se aplicam todas as regras das ações principais e na medida do possível há uma lógica de integrar estas normas no todo da realidade do contencioso administrativo – artigo 97º nº1 alínea a).

 

(2) Contencioso de Massa – artigo 99º CPTA

Esta é uma realidade cada vez mais habitual onde a administração toma decisões que afetam muitas pessoas ao mesmo tempo. Temos atos unidos em razão do destino, mas individuais e concretos por dizerem respeito a pessoas singulares.

O facto de haver um grande número de pessoas envolvidas e estarem em causa decisões especiais justifica a ideia de urgência. No artigo 99º encontramos os pressupostos para que possamos estar perante um contencioso de procedimento de massa:

1. Mais de 50 participantes;

2. Processo num dos seguintes domínios: concurso de pessoal (ex: colocação de professores); procedimento de realização de provas (ex: provas do 12º ano); procedimento de recrutamento (ex: servidores públicos).

Estas são situações onde se exige resposta rápida em caso de litígio, por razões de interesse público. Por exemplo, no caso de concurso pessoal de colocação de professores, se houver um litígio quanto à colocação de um professor que more em Bragança e foi colocado em Lisboa, este não deve esperar 4 anos por uma resposta. A decisão deve ser rápida o suficiente para chegar antes de ser necessária a deslocação do professor.

Contudo, estas normas têm tido alguma contestação, nomeadamente por parte da Professora Carla Gomes que afirma que quanto tudo é urgente nada é urgente, pelo que este tipo de contencioso devia ser normal e seguir as regras das ações administrativas não urgentes. O Professor Vasco Pereira da Silva não concorda e dá um exemplo fácil de entender: imaginemos um concurso pessoal para todo o país em que o candidato vendedor toma posse duas semanas após terminar o concurso. Se não existe uma decisão rápida, aquela que venha mais tarde a ser proferida não irá satisfazer o interesse daqueles que propuseram a ação, portanto faz todo o sentido que seja urgente. Ainda se acrescenta, olhando para a lista dos processos urgente, que são poucos, apenas 5, pelo que não há sequer a possibilidade de comprometer os outros processos uma vez que o legislado foi criterioso na escolha dos processos urgentes.

Quanto aos prazos (artigo 99º nº2 e 5), temos uma mesma preocupação de celeridade, embora sejam um pouco mais alargados. A ação pode ser posposta no limite de 1 mês, sendo a contestação apresentada até ao 20º dia e o juiz terá 30 dias para proferir decisão. O objetivo é que no máximo em três messes a questão seja resolvida.

Tem legitimidade para intentar a ação aqueles que concorreram aos concursos, procedimentos de prova ou recrutamento e que são afetados pela decisão.

Cumpre ainda fazer uma referência ao artigo 99º nº 4 que prevê a apreensão obrigatória dos processos que preencham os requisitos de coligação ou cumulação de pedidos. Isto será diferente do que acontece nos casos em que existe um mesmo pedido e causa de pedir podendo, num máximo de 20 processos, aplicar-se a solução do primeiro aos outros todos caso os sujeitos assim o autorizem. Estes são os chamados “processos de massinha” previstos no artigo 48º CPTA, não sendo processos urgentes, mas que existem para aliviar a carga dos tribunais administrativos.

 

(3) Contencioso pré-contratual – artigo 100º CPTA

É um processo urgente resultante da transposição de uma Diretiva da União Europeia, um mecanismo original que procura uniformizar a contratação pública entre os Estados-Membros e que encontra muita contestação na doutrina. O professor Vasco Pereira da Silva afirma que na situação atual, Portugal viola a diretiva.

O contencioso pré contratual urgente refere-se às ações que têm por objeto um dos atos administrativos previsto no artigo 100º nº1 CPTA, nomeadamente, empreitada de obras públicas, concessão de obras públicas ou de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços.

Este contencioso urgente surge como consequência da realidade que se assistia na EU onde sucessivas vezes, após a celebração de um contrato, os particulares vinham impugná-lo. A consequência desta impugnação na maioria das vezes era a obrigação da administração indemnizar todos os lesados. Na primeira década do século XX esta situação verificou-se insustentável, o contencioso administrativo estava a transformar-se num contencioso de responsabilidade civil, de pagamento de indemnizações astronómicas que consumiam o orçamento público gerando-se uma situação de défice excessivo. Assim, a UE conclui que o melhor momento para apreciar um contrato no âmbito da sua legalidade é antes deste começar a produzir os seus efeitos. Deste modo, vem dirigir uma diretiva de modo a implementar um período suspensivo após a formação do contrato, durante o qual as partes refletiam sobre o seu conteúdo e posteriormente levavam-no até ou fim ou não – o chama efeito stand still.

Para o Professor Vasco Pereira da Silva a violação da direta está no artigo 103º- A e B pois o efeito stand still é limitado e fica aquém da diretiva, analisaremos  mais à frente.

Quanto aos prazos, as partes têm um mês para interposição da ação, 20 dias para contestação e o juiz terá 10 dias para proferir uma sentença. Esta realidade permite que haja decisão judicial em menos de três meses.

Também há uma regra no artigo 103º curiosa, relativa às atuações administrativas que podem ser julgadas e conhecidas pelo Tribunal Administrativo. O legislador entende que qualquer violação, independentemente da forma, é suscetível de análise e declaração de ilegalidade. Ainda no nº3 deste artigo, fala-se em impugnação do ato administrativo, mas devemos lê-lo de forma ampla, devemos entender que qualquer outro efeito da sentença pode ser suscitado, quer a condenação quer a simples apreciação do direito.

Embora numa fórmula um pouco estranha, por se preocupar com a forma dos atos e não com os atos em si mesmos, o legislador adota a expressão “qualquer documento” confundido “o correio com o carteiro”, afirmando que qualquer coisa entregue pelo carteiro é correio, não sendo esta a melhor forma de identificar o objetivo do processo. Contudo, aqui cabe tudo – disposições, caderno de encargos ou qualquer outra figura que corresponda a uma atuação administrativa que deva ser controlada – numa perspetiva de alargamento da judicialidade da atuação administrativa que pode ser levada a processo.

No artigo 100º nº1 o legislador incluiu ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativas à formação de: contratos de empreitada de obras pública; de concessão de abras públicas; concessão de serviços públicos; aquisição ou locação de bens móveis e aquisição de serviços – o que se queria incluir eram os contratos públicos. Porém, a lógica da Diretiva era a de alargar o âmbito a todos os contratos não fazendo distinções ou especificações. Surge assim uma questão pertinente, e para que possamos responder temos de ter em conta o seguinte: esta norma, artigo 100º nº1 foi elaborada nos anos de 2000 de acordo com o disposto na Diretiva dos anos 90. Contudo, esta direta foi sofrendo alterações assim como a própria regulação dos contratos públicos, que hoje inclui muitos outros para além daqueles que estão dispostos no artigo 101º. Assim, a pergunta que se impõe é se devemos ler este artigo de forma literal ou fazer uma interpretação atualista alargando-o a outro tipo de contratos públicos.

As duas perspetivas são defendidas em Portugal, mas a primeira tem mais adeptos, vejamos:

Quanto à interpretação literal do preceito têm sido utilizados argumentos no sentido da especialidade deste tipo de meio processual. Este não existe para ser aplicado a tudo e como tal devemos fazer uma interpretação literal e aplicar apenas e só aos contratos que estão previstos na norma; os outros, que não estão previstos, podem ser impugnados, mas não através deste meio processual. O Professor Vasco Pereira da Silva defende que este preceito, verdadeiramente, não é inconstitucional pois tutelam-se os outros contratos apesar de se utilizar outro meio processual.

Quanto à interpretação evolutiva, esta defende que, atendendo ao objetivo da Diretiva, não existe razão para deixar de fora alguns contratos. Temos de olhar para o momento da feitura desta norma e perceber que na altura não estavam incluídos estes contratos. Contudo, na consequência da sua atualização há um alargamento do número de contratos revestidos pela diretiva a qual deve ser transposta para o direito interno.

Conclui-se que devemos optar por esta interpretação evolutiva, sendo aquela que se afigura mais correta e de acordo com a Diretiva da União Europeia.

Artigo 113º - A e B

Na reforma de 2002/2004 o legislador não implemento o efeito stand still, já implementado no quadro da União Europeia. Assim, permanece em violação da diretiva até 2015 momento em que procura estabelecer um mecanismo próximo ao da União Europeia. Contudo, em 2019 acaba por colocar em causa esta realidade, limitando este efeito.

Artigo 103º A – efeito suspensivo automática

Antes da reforma, o professor vem defender a adoção deste mecanismo quanto a ações onde se queira defender um particular que vai a tribunal, suspendendo-se o contrato. O objetivo era que o juiz decidisse de forma célere. Contudo isto não foi consagrado.

Em 2019, limita-se o universo de aplicação da norma em causa, sendo apenas aplicável relativamente a dois casos: artigo 95º nº3 e 104º nº1 alínea a) do Código dos Contratos Públicos. A primeira refere-se a contratos verbais, o que não faz sentido porque praticamente não existem. Acresce que o pedido tem de ser proposto num prazo de 7 dias úteis, que em regra serve apenas para ler os papeis não dando tempo para mais nada.

Conclusão, na prática desapareceu o efeito stand still. O Professor Mário Almeida afirma que isto é uma vergonha existindo mesmo uma fraude à lei.

O legislador acaba por limitar tanto as situações de aplicação do artigo 103º A que verdadeiramente anula o efeito suspensivo automático.

Artigo 103º - B – adoção de medidas provisórias

De forma a remediar esta anulação do efeito suspensivo, afirma que nos casos em que não há efeito suspensivo automático, podem existir providências cautelares. Acaba por fazer exatamente o que a união europeia quis evitar, que é discutir providências cautelares que são muito mais morosas e tornar isto num processo principal.  

A comissão já alertou o estado português para a violação das normas europeias e está a decorrer outro processo de condenação (porque já existiu um no início do século XX). Esta situação é lamentável e introduz um obstáculo a um mecanismo que era rápido eficaz, aplicável a todos os contratos públicos e que permitia uma decisão alternativa. agora, este contencioso pré-contratual passava a ser um verdadeiro processo.  

Assim, temos uma manifesta violação da Diretiva Europeia.

Em suma, todo o processo do contencioso pré contratual foi pensado como um mecanismo alternativo, contém prazos curtos – 1 mês para usar esta ação – e para além disto, tinha uma grande vantagem, o facto de ser possível decidir de forma urgente todos os problemas pré contratuais. Não sendo este mecanismo considerado de acordo com a interpretação evolutiva, não se aplica a alguns contratos. Aos que se aplica, permite que haja a transformação do processo urgente num processo principal. Deste modo, deixa de ser um processo verdadeiramente alternativo e não satisfaz os interesses do particular.

 

(4) Contencioso das intimações para a prestação de informações, consulta de processo ou passagem de certidões – artigo 104º e seguintes do CPTA

Assenta no dever da administração prestar informações, dar acesso a processos ou certificações aos particulares, de forma célere e urgente, de acordo com o artigo 268º nº1 e 2 CRP.

Está em causa um mecanismo organizado para a imediata autorização de acesso a um documento, consultar um processo ou conhecer de uma informação. Este mecanismo do ponto de vista do código refere-se à consulta de processos, informações documentos, certidões, entre outros. No entanto, temos de considerar a influência doutrinal nos tribunais, levando a que os juízes alarguem o âmbito de aplicação deste processo que agora está aberto tanto a particulares como ao MP.

Para que se dê início ao processo, o interessado deve apresentar requerimento. Quanto aos prazos, a intimação deve ser requerida no prazo de 20 dias, dentro de 10 dias a contraparte pode responder, devendo o juiz decidir em 5 dias. Estamos perante um processo muito expedito. Como o que está em causa é saber se o particular tem direito a consultar um documento e só não tem esse direito se estivermos perante um documento privado ou estiver em causa a vida privada de alguém, é um processo rápido e eficaz.

 

(5) Intimação para proteção dos direitos, liberdades e garantias – artigos 109º e seguintes CPTA

Este processo urgente aplica-se quando se exige uma decisão célere que impõe à administração uma conduta positiva ou negativa para assegurar um direito fundamental. Apesar de estarem em causa direitos, liberdades e garantias, tem-se entendido que aplicar-se-á igualmente a quaisquer outros direitos fundamentais, como válvula de escape.

Este mecanismo processual, introduzido na reforma de 2004, visava ser uma espécie de habeas corpus, mecanismo que podia funcionar para resolver problemas avulsos, extraordinários. No início não teve grande utilização, mas começa a ganhar expressão com a consolidação do processo.

Nota: há uma sentença recente dos tribunais administrativos, um caso curioso de um estagiário da ordem dos advogados que considera que foi excluído do exercício da profissão de forma ilegal porque a correção do exame não estava bem feita, e ganhou – usou-se este procedimento urgente.

Existe uma forma expansiva: para além destes casos, a sua aplicação pode ser alargada para outras circunstâncias, quando não seja possível usar uma providência cautelar porque a decisão não chegaria em tempo útil.

Exemplos: pedido de convocação de manifestação em frente à AR na próxima semana, se não há resposta não há manifestação, porque não há pela autoridade uma tomada de posição ou qualquer outra coisas que exista; tenho um bilhete para assistir ao jogo de futebol de amanhã, mas fico retido no aeroporto, se não houver uma decisão esta já não chegará em útil.

São situações que exigem uma resposta imediata e não havendo tal resposta, esta não terá qualquer efeito se não o ressarcitório.

Para além disto, existem outros casos em que não existe uma urgência tão grande, mas simultaneamente a tutela cautelar não é suficiente. Assim, o artigo 110º A prevê a possibilidade de aplicarmos esta medida urgente desde que haja razões que o permitam, ficamos com duas opções em cima da mesa podendo o particular optar entre o uso do processo urgente de intimação para proteção dos DLG ou Providência Cautelar.

Existe ainda uma divergência na doutrina quanto à aplicação deste contencioso, em razão do direito que esteja em causa - três posições:

è Posição super restritiva: só se aplica a direitos, liberdade e garantias de natureza pessoal. O argumento baseia-se essencialmente no artigo 20º CRP, segundo o qual deve haver em qualquer tribunal um meio para tutelar os direitos, liberdades e garantias de natureza pessoal e urgentes. A Dr. Carla Andrade Gomes, interpretava esta norma constituinte como sendo aplicável a este caso e restringindo a categoria de direitos em causa. Para o professor Vasco Pereira da Silva, a norma do artigo 20º é aplicável a todos os direitos, mas é o artigo 268º é que é aplicado à justiça administrativa. Assim, esta discussão que houve no início, baseando-se na letra da constituição, foi superada no quadro doutrinário, porque os juízes afastaram esta interpretação.

è Posição intermédia, sentido literal – só se aplica aos direitos, liberdades e garantias. É defendida pelo professor Oliveira Ascensão.

è Posição que afirma que se aplica a todos os direitos fundamentais, tanto aos direitos, liberdades e garantias, como aos direitos económicos, sociais e culturais e todos os direitos fundamentais análogos. O professor Vasco Pereira da Silva, afirma que não está em causa uma analogia, mas apenas uma decisão e perspetiva económica. Por outro lado, do ponto de vista jurídico, estes direitos são iguais, têm uma dimensão negativa e positiva.

O professor defende a última posição tal como Jorge Novais, não fazendo distinção entre direitos liberdades e garantias e direito económicos sociais e culturais.  Hoje aplica-se a qualquer direito fundamental.

Quanto aos prazos, são ainda mais curtos comparando com os dos anteriores processos urgentes. Pretendesse que haja uma resposta rápida atendendo aos direitos que estão em causa.

 

Concluindo, todos estes processos urgentes integram verdadeiras decisões de mérito onde o juiz decide o fundo da causa não se limitando a proferir uma decisão para assegurar o direito que posteriormente seria discutido numa ação principal, isto é o que acontece nos procedimentos cautelares. Esta será a principal distinção entre processo urgente e procedimento cautelar. Em comum têm o facto de ambos conduzirem a decisões céleres.

Bibliografia

- Aulas do Professor Vasco Pereira da Silva

 

Trabalho realizado por:

- Gilberta Outeiro de Carvalho nº 140120132