Post nº2- O tesouro finalmente encontrado- ação administrativa de condenação

O tesouro finalmente encontrado- ação administrativa de condenação

Como sabemos, atualmente, no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, está prevista uma única ação, que é a ação administrativa, ou seja, tem-se que finalmente com a reforma de 2015, só existe este único meio processual, desaparecendo a lógica de uma divisão em duas ações, que não tinha sentido. Apesar do professor Vasco Pereira da Silva identificar uma crítica à forma como está organizado esse mesmo código, porque como é sabido, esta ação tem sub-espécies, nomeadamente, a que tratarei hoje, que é a ação de condenação, mas a sua distinção é desprovida de sentido pois misturam-se critérios processuais com critérios substantivos e ainda o legislador trata estas sub-ações como autónomas, pois na parte deste código onde se deviam tratar das disposições gerais desta ação administrativa não se tem quase nada (capítulo 1 do título III), havendo aliás vários artigos que já foram revogados sem serem substituídos e aquilo que seriam os artigos correspondentes a cada uma das sub-espécies, e que deviam conter apenas as matérias especiais, verificam exatamente o contrário, sendo reguladas do princípio ao fim, tratando de questões do sujeito, do objeto, regras de marcha de processo e dos efeitos da sentença, e mesmos os pressupostos processuais. 

E ainda outra crítica que é apresentada ao CPTA por Vasco Pereira da Silva, é que a ação de condenação que é aquilo que é novo é tratado em muito poucos artigos- desde o art.66º desse código até ao art.71º, enquanto que a impugnação encontra-se nos art.50º a 65º. Ou seja, aquilo que era o novo e que portanto precisaria de mais atenção e desenvolvimento da parte do legislador era aquela com que o legislador perdia menos tempo. 

Depois então de apresentar algumas críticas gerais à regulação atual sobre a ação administrativa, que apesar de tudo muito melhorada face ao passado, mas que ainda a sofrer pelos traumas da infância difícil, vou agora focar-me em analisar em específico a ação de condenação. 

É uma ação q muda tudo o que era tradicional no quadro do contencioso administrativo e assim ela é inovadora, e está concebida com a maior amplitude que podia ter; adotou a formulação do direito alemão. 

Para justificar a amplitude da ação de condenação, devemos olhar ao art.66º/1 do CPTA, que apresenta a sua definição “A ação administrativa pode ser utilizada para obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um ato administrativo ilegalmente omitido ou recusado”. E olhando ao art.67º/1 do CPTA, é possível determinar que a condenação à prática de ato administrativo pode ser pedida quando, tiver sido apresentado requerimento que constitua o órgão competente no dever de decidir e, nos termos da alínea a) “Não tenha sido proferida decisão dentro do prazo legalmente estabelecido”- casos de omissão de resposta por parte da Administração Pública; nos termos da alínea b) “Tenha sido praticado ato administrativo de indeferimento ou de recusa de apreciação do requerimento” e ainda nos termos da alínea c) “Tenha sido praticado ato administrativo de conteúdo positivo que não satisfaça integralmente a pretensão do interessado”. 

Ora vejamos, temos então não só os casos em que a “AP” tinha um dever de praticar um ato favorável ao particular e não o fez e assim o violando um direito do particular, mas também os casos em que estamos perante atos administrativos de indeferimento do pedido do particular, como por exemplo, quando a “AP” diz que o particular não tem direito àquilo que pede – com um subsidio, uma bolsa de estudo – não tem direito a uma qualquer ação administrativa que fosse requerida, não tem direito a algo, que corresponde a uma negação da titularidade de um direito por parte da “AP”. Mas na alínea c) compreendemos o seu conteúdo alargado, pois admite-se ainda enquadrar-se aqui uma situação em que, a título de exemplo, o particular pede 5000€ como subsídio para a sua atividade que está a prosseguir por um fim de interesse público, e “AP” diz que ele não tem direito a esse valor, mas só a 2000€, então este ato é positivo relativamente aos 2000€ que a “AP” concedeu ao particular, mas negativo relativamente aos 3000€ que ele também pedia e que “AP” lhe negou, e portanto sendo este o caso, o particular pode usar de uma ação de condenação. 

A verdade é que isto demonstra a evolução que temos em relação ao passado. Pois, anteriormente, era inconcebível que o tribunal administrativo fosse além da simples anulação. E isto justificava-se no princípio da separação de poderes segundo a visão francesa do mesmo. Pois ir além da anulação significava que o juiz estava a imiscuir-se nos assuntos da “AP”, e o juiz não devia perturbar, mas sabemos hoje, até por alguns autores franceses, que o referido não tinha a ver com a separação de poderes mas sim com uma lógica francesa de distorção da separação de poderes, numa lógica do Dr. Freud, de estar a usar uma lógica invertida e de afirmar uma coisa para a negar. 

Além disso, viu-se ainda que se começou a entender que as sentenças no quadro do processo administrativo, não eram meramente sentenças constitutivas ou de anulação, e como não eram, porque não correspondiam à integralidade do interesse particular era preciso construir uma figura de execução das sentenças que era contraditória com ideia das sentenças constitutivas para permitir a reintegração dos particulares, e a própria ideia de que a “AP” não devia repetir aquele comportamento era conseguida através da lógica da teoria do caso julgado, logo iam-se buscar dois outros aspetos para justificar os efeitos que iam além da anulação. E é certo hoje que o que corresponderia à violação da separação de poderes seria um particular substituir-se à “AP”, praticando atos administrativos, porque não há substituição se o particular condenar a “AP” simplesmente a cumprir aquilo que a lei determinava e que a “AP” violou. A verdade é que “AP” ao cometer uma ilegalidade está a incumprir a lei, e o tribunal ao condenar a “AP” a uma atuação que é devida, está a cumprir a lei, não está a violar a separação de poderes. Desta forma, posso concluir que este poder condenatório é um poder que o juiz pode exercer. 

Ainda, é preciso enunciar que o entendimento da legalidade se tornou mais exigente. Sabe-se, desde já, que a “AP” nunca é livre, simplesmente reconstrói a vontade da lei no caso concreto. Isto ao contrário dos particulares, que sim, são livres, atuam no âmbito do seu livre-arbítrio, apesar de limitados pela lei em certos comportamentos. Por sua vez, os poderes públicos só atuam no quadro da legalidade, o poder administrativo é um poder legal, que resulta de uma fonte que é a lei e esta é que diz nos como é que essa atuação deve ser realizada. Aliás, às vezes determina de forma exaustiva as condições para o exercício desse poder. Mas outras vezes, concede à administração poder de escolha, apesar dessa escolha nunca ser livre, pois exerce-se no quadro da lei e está limitada pelos princípios, como o de igualdade, proporcionalidade, legalidade, idoneidade. Portanto, a discricionariedade não é um poder livre, é relativo, como dizia o professor Freitas do Amaral, e precisamente por não ser um poder livre é que os tribunais podem controlar todo o exercício do poder, podem intervir quer nos aspetos vinculados, quer nos discricionários. A verdade é que nenhum ato pode ser integralmente vinculado ou discricionário. Há sempre uma combinação de elementos. E por isso mesmo, nunca há um poder livre, o poder está sempre subordinado a certas vinculações. E o professor Vasco Pereira da Silva vai ainda mais longe nesta consideração e admite que não é só o ato, mas sim o próprio poder que está a ser exercido que tem aspetos vinculados e discricionários. E aliás, por isso mesmo mostra-se contra a ideia da reserva da administração, considerando que mesmo que a matéria em causa seja em primeira análise atribuída à administração e então só a administração é que podia decidir sobre isso, tal não significa que o tribunal não possa verificar se a lei está ou não a ser cumprida. 

Posto isto, de alguma maneira, aquilo que o legislador fez neste código ao estabelecer estas ações de condenação foi mostrar que se está perante um novo entendimento da legalidade, aliás como decorre do próprio art.3º nº1 deste mesmo código. O que tem consequências em se admitir que a possibilidade de condenar a administração não é uma violação da separação de poderes.

O art.66º/2 do CPTA, estabelece o objeto do processo deste tipo de ação, e que este é a pretensão do interessado, ou seja o seu direito, e não o ato de indeferimento, então não são estes atos que estão a ser julgados, e, assim, o juiz não tem de se prenunciar sobre a ilegalidade dos atos, o juiz prenuncia-se apenas quanto à existência ou não dos direitos. 

Mas importa ainda analisar algumas questões da maior relevância. E começando pelo art.68º do CPTA admite-se que o legislador quando trata da legitimidade, estabelece tanto uma lógica jurídico-subjetivista (e esta era a única que deveria ter consagrado), e por outro lado, como também considera que também têm legitimidade para pedir a condenação à prática de um ato administrativo legalmente devido pessoas coletivas, e privadas nos casos de ação pública (68, nº1, b)) e o Ministério Público no caso da ação popular (Artigo 68º, nº1, alínea f)). E o professor Vasco Pereira da Silva não concorda com isto. Perguntando-se sobre que direito tem o Ministério Público quando exerce a ação pública ou que direito tem o particular quando exerce a ação popular, a resposta seria nenhum, pois atuam apenas para a prossecução da legalidade e do interesse público. Portanto, sendo meramente mecanismos de proteção de direitos, tanto a ação pública como a ação popular não são para aqui chamados, nem deveriam estar consagradas no quadro desta ação. 

A verdade é que anteriormente dizia-se que a atuação do Ministério Público, teria de ser uma ação substitutiva de um direito do particular, e isto só poderia acontecer perante um ato de conteúdo negativo, ou seja, um ato o qual tivesse negado o pedido feito pelo particular. Se fosse antes uma simples omissão, o “MP” não podia impedir a “AP” da prática desse ato. Mas em 2015, o legislador respondeu a este argumento através de uma norma jurídica, que diz agora que o “MP” em caso de inação, deve poder pedir também a prática do ato administrativo, como o autor popular. Mas que sentido é que faz o “MP” estar a atuar para pedir à “AP” que faça qualquer coisa em beneficio do particular? Nenhum. Assim, ou se considera que estão aqui em causa os casos de indeferimento, pois aí o “MP” quando atua já tem algo palpável, um ato contra ao qual pode reagir, mesmo q isso contrarie a lógica de ação para a defesa de direitos. Ou então tem de se dizer que o “MP” nunca pode atuar. Se é assim, Vasco Pereira da Silva acha que não basta limitar os casos de intervenção do “MP”, nem da ação popular, mas é preciso dizer que nem um nem outro têm a possibilidade de intervir, dado que nos termos do artigo 66º/2 do CPTA o objeto do processo é o direito do interessado e não o ato administrativo. 

É importante notar ainda que sempre que existe uma vinculação legal há alguém que tem sempre um direito, então na lógica subjetivista pura e dura, não há nenhuma zona alheia ao direito objetivo porque havendo um qualquer direito subjetivo resultante de uma norma dever, esta norma dever cria um direito subjetivo e, portanto, o universo do direito subjetivo é tão amplo quanto a proteção jurídica subjetiva. Assim, não há inconveniente em que o critério do direito subjetivo prevaleça aqui, num meio processual que se destina à tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares.

Ainda no sentido de completar esta análise da ação de condenação, importa referir que no século XX os tribunais começaram a admitir que em termos limitados houvesse uma realidade que podia ser sucedânea desta condenação, uma realidade que existia no caso de omissões administravas. Estava em causa a ideia de que quando a “AP” era solicitada a fazer alguma coisa e esta não fazia nada, se deveria fingir então que a “AP” tinha praticado um ato de conteúdo negativo, só para permitir que o particular tivesse acesso ao tribunal. E essas sentenças, ao anularem um ato que não existia, tinham na sua base um intuito condenatório, mas isto recusava-se. E é por isso que se calhar a primeira luta contra a limitação dos poderes dos juízes foi a luta contra os atos de indeferimento tácito, pois estes correspondiam a uma forma de impedir que pudesse haver condenação da “AP” e nesta luta quem tem um papel de destaque é o Professor Rui Machete, pois foi o primeiro a dizer que não havia ato de indeferimento tácito, era uma simples ficção legal. O jurista aqui, então, finge que quando a “AP” não atua, que pratica o ato. Finge que o não ato pode ser impugnado por um particular perante um tribunal. Finge que o juiz pode fingir que está perante um ato e que este pode anular o ato por ser um ato e por ser ilegal. Finque que a sentença que anula o ato que não existe serve para condenar a AP. Mas este fingimento não produziu frutos nem em Portugal nem em outro país, pois o que está em causa é uma omissão de algo a que o particular tem direito. E sabe-se então que em primeira linha, o particular tem o direito à resposta da “AP”, assim, se houvesse uma obrigação de responder, já permitiria controlar em parte a atuação da administração. No entanto, o problema não está em ter uma resposta, o problema está nas situações em que o particular tem direito a uma conduta. Por isso, a ação de condenação não será sobre a ausência de decisão, por a “AP” não ter dito nada, mas sim pela “AP” não ter feito algo a que estava obrigada e que era favorável ao particular, algo a que o particular tinha direito. Então, aquilo que o particular quer não é que a “AP” assuma que tinha o dever de atuar e q não atuou, mas sim quer que se diga que o particular não só tinha direito a ter uma resposta mas que tinha direito a que “AP” praticasse o ato a que estava adstrita. Portanto foi quando se afastou a posição do diferimento tácito, que se partiu para a posição de que a única opção viável era a de condenar a administração a atuar. 

Concluindo a ideia antes apresentada, olhando para as regras da legitimidade do art.68º, o professor Vasco Pereira da Silva considera que as únicas que são juridicamente relevantes, são as em que está em causa a alegação de um direito, seja por um particular, seja por uma pessoa coletiva público-privada, seja perante um órgão administrativo, tanto como por os presidentes de órgãos colegiais. E as outras hipóteses previstas nesse artigo são situações em que não há direitos. O “MP” não tem qualquer direito a proteger, bem como o ator popular. 

Importa agora mencionar que a consequência da falta do objeto, segundo o art.66º/2 do CPTA, é a absolvição do pedido e não apenas da instância, porque aqui o pedido é o direito subjetivo e se este n existir então há absolvição do pedido. 

Em seguida, o art.69º do CPTA, tem a ver com a questão dos prazos. E estabelece-se no seu nº1- “Em situações de inércia da Administração, o direito de ação caduca no prazo de um ano contado desde o termo do prazo legal estabelecido para a emissão do ato ilegalmente omitido”. Mas além disso no seu nº2, o legislador remete para o que já havia referido nos artigos 58, 59º e 60º do CPTA, no âmbito da ação de impugnação. O legislador vem alargar o prazo de decretação desta ação e vem dizer que o direito de ação caduca no prazo de 1 ano contado desde o termo do prazo legal estabelecido para a emissão do ato. Mas mesmo assim, Vasco Pereira da Silva considera que, e eu concordo, se estamos perante uma relação jurídico-subjetiva, em que o objeto do processo são os direitos dos particulares, então o mais adequado seria dizer que não haveria prazo processual, pois o único prazo que deveria existir deveria ser o prazo correspondente à existência do direito. Pois se e enquanto o particular tem um direito a nível substantivo, deve ter o direito processual de ir a juízo. E é preciso dizer-se que deve entrar em consideração a regra do art.38º CPTA, interpretando-o desta forma, pois assim mesmo nos casos do particular ter deixado passar este prazo de um 1 ano ele não estará impedido de ir a juízo. Se tal for violado, temos aliás uma violação grave do princípio da tutela plena, efetiva e eficaz dos direitos particulares, o que gera uma inconstitucionalidade. 

Portanto, para que o art.69º do CPTA poder continuar em vigor, sem violar a Constituição, o que desde já é duvidoso, teria de ser conjugado com o art.38º do CPTA. 

Por último, resta-me analisar o art.71º do mesmo código, o qual se refere aos poderes de pronúncia do juiz. Consagra, na verdade, uma lógica de alagar os poderes de pronúncia de modo a que o juiz se pronuncie sobre o direito do particular e que satisfaça os pedidos que o particular leve a juízo. Determinando, o seguinte: “Ainda que o requerimento apresentado não tenha obtido resposta ou a sua apreciação tenha sido recusada, o tribunal não se limita a devolver a questão ao órgão administrativo competente, anulando ou declarando nulo o eventual ato de indeferimento, mas pronuncia-se sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do ato devido”. E o que decorre deste artigo é exatamente a tal ideia de que mais importante do que este direito de obter uma resposta, é o de obter uma reposta favorável ao particular e mesmo nos casos em que não haja resposta ou que esta tenha sido recusada e portanto mesmo quando a “AP” não se pronunciou sobre aquilo que o particular pedia, o juiz não pode anular o ato para obrigar “AP” a atuar, tem antes que condenar a administração a praticar aquilo que deve. Assim, o juiz no quadro do direito administrativo vai tão longe nos seus poderes condenatórios quanto assim o exige a tutela do direito que está em jogo. É, aliás, uma norma muito adequada, é óbvio que em conjugação com o art.66º/2 do CPTA, o que é relevante não é se existe ou não ato, mas sim que o juiz venha dizer se o particular tem ou não direito àquilo que solicita. 

Mas, o legislador ainda vai mais longe no nº2 do art.71º do CPTA, focando-se no domínio do poder discricionário e naquilo que a que o direito alemão chama de discricionariedade reduzida a 0, ou seja, aquelas situações em que a lei para ser discricionária, mas naquela aplicação concreta, todas as opções são ilegais menos uma, logo só haveria, na verdade, uma solução possível e portanto o legislador trata esta situação como vinculada. Mas também é verídico que quando não for essa a realidade, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, ou seja, o tribunal não se deve sobrepor às opções que cabe à “AP” fazer. No entanto, o juiz deve dizer que há, por exemplo, 5 hipóteses possíveis, e se duas estão afastadas, porque imagine-se neste caso corresponderiam à violação do princípio da proporcionalidade e da igualdade, então o juiz ao dizer isto reduziu a apenas duas, as hipóteses de escolha por parte da “AP” e o juiz, portanto, o que deve fazer é apreciar as vinculações em concreto e perceber se em concreto a atuação é legal ou não. Admite-se então que o juiz não se substitui à administração, no entanto, tem de determinar as soluções aplicáveis ao caso concreto. E isto mais uma vez demonstra que a administração não é livre, tem de fazer o que a lei permite. A administração tem o poder normativo de atuar e ao atuar vai-se vincular à lei.

E não pode ser ignorado o nº3 do mesmo preceito que é uma norma similar ao que decorre do processo civil e é uma lógica que obriga sempre o juiz a atuar mesmo quando não seja possível que naquela altura, por circunstâncias práticas se possa atuar. Pensando num exemplo, como definir o montante de uma indemnização é algo que depende de muitos meios (perícias, análises médicas ainda não feitas, depende de juízos posteriores por parte de certas entidades) e então aqui o juiz não pode absolver da instância, nem do pedido o réu, na verdade, o juiz tem de decidir, tem de condenar a administração a atuar, mesmo q o conteúdo dessa atuação só possa ser determinado mais tarde. 

Este último artigo no seu todo é bastante feliz, no quadro da lógica de um mecanismo destinado à tutela de direitos dos particulares e de forma integral e que para isso possa ser condenada a “AP” mesmo no domínio dos poderes discricionários, o que significa que o legislador quis, no quadro de uma lógica subjetiva, introduzir uma tutela efetiva dos direitos dos particulares sem que haja qualquer das tradicionais limitações que eram aplicadas ao juiz.

Bibliografia:

Aulas do professor Vasco Pereira da Silva 

Isabel Maria Ventura, nº140120060