Post nº3 - A ação de condenação à prática do ato devido

Boa noite, em anexo deixo-vos uma breve exposição sobre o tema da ação de condenação em relação à prática do ato devido. 

Rodrigo Monteirinho Gonçalves 

Nº140120198

 A ação de condenação à prática do ato devido

 

O legislador, embora tenha aparentemente unificado todas as ações e tenha passado a haver apenas uma ação administrativa, o legislador, no entanto, subdividiu essa ação administrativa em 4 formas de processo. Portanto, no fundo, concebeu a ação de impugnação, de condenação, de impugnação e condenação em matéria de regulamentos e ação em matéria de contratos como 4 modalidades gerais. 

Podia ser 5 em 1 se separássemos os regulamentos porque, em rigor, um pedido é de impugnação e o outro é de condenação e ainda podíamos inventar um sexto olhando para algumas disposições dispersas no Código de Processo Administrativo, mas o professor VASCO PEREIRA DA SILVA diz que, embora interessado no estudo da matéria, ainda não está totalmente convencido.

O que está aqui é radicalmente novo e radicalmente diferente porque é a primeira vez que o processo administrativo rompe com o tabu da separação de poderes porque antes a separação de poderes impedia os tribunais de condenar e dar ordens à AP no domínio do poder administrativo, no domínio dos atos e regulamentos.

E estamos aqui perante uma ação de condenação à prática de atos devidos que está aqui a ser apreciada. Esta ideia da separação de poderes, havia até uma espécie de formulação genérica adotada por todos, que levava a dizer que toda a anulação era possível, mas nada que não seja anulação. Isto condicionou a estrutura do processo. É verdade que no início do séc. XX, começou a surgir um mecanismo de anulação de atos tácitos de indeferimento que era uma ficção legal para permitir condenar a AP nos casos de omissão administrativa.

Mas esta construção era uma completa ficção, e por isso nunca funcionou, o que se dizia era que se fingia que não fazer nada equivalia a um ato administrativo, que se podia impugnar o nada desse ato administrativo tácito, que o tribunal iria afastar esse nada da ordem jurídica e que esse afastamento do nada obrigaria o particular a praticar o ato contrário. Isto é um completo fingimento, o professor VASCO PEREIRA DA SILVA costuma dizer que o nosso bom Pessoa é um amador ao pé desta teoria de direito administrativo, ele diz que o poeta é um fingidor. E, como era de esperar, era um mecanismo que durante algum tempo sossegou alguns espíritos porque era um mecanismo de impugnação, noa de condenação e no estrito caso das omissões ele foi concebido, mas na prática ele não funcionou. 

Surgiu, então, uma alternativa depois do Pós-Guerra, uma alternativa germânica que corresponde àquilo que temos hoje e, na ótica do professor VASCO PEREIRA DA SILVA, ainda bem. Um dos pontos que o professor se debateu nos termos de discussão pública acerca da Reforma foi a criação de um mecanismo de condenação do ato administrativo em termos tão amplos como o alemão e tão subjetivo como o alemão e o resultado agrada o professor porque muitas das normas que surgiram correspondem a muitas das coisas que o professor defendeu no quadro dessa discussão. O que é que surge então?

·      Artigo 66º: diz que é possível usar a ação de condenação contra um ato administrativo, tanto para reagir contra um ato administrativo ilegalmente emitido como um ato ilegalmente recusado. Isto é algo que permite lofo desfazer uma série de mitos da velha ação de impugnação de ato tácito porque esta velha ação limitava-se a usar os recusados e limitava-se a exigir o dever da prática do ato administrativo.

o   Mas aqui há dois deveres autónomos: há o dever de exigir a prática do ato administrativo e há o dever de exigir a prática de um ato com um conteúdo favorável ao particular.

·      Mais do que isso, o legislador diz, designadamente na norma do Artigo 67º, que o que pode estar em causa é um ato parcialmente recusado ou omitido. Isto significa que se o particular pediu como bolsa de estudo 10 mil euros anuais à AP e recebeu apenas 5 mil, em relação aos 5 mil, o particular pode usar da ação de condenação da AP porque esses 5 mil correspondem a uma recusa parcial do pedido. E, portanto, também à maneira do Direito Alemão não é apenas a recusa integral do pedido, é também a recusa parcial do pedido. E o que é que se passa agora, e bem, superando os traumas da infância difícil da teoria da separação de poderes? A separação de poderes o que exige é que os tribunais não pratiquem atos administrativo e a AP não pratique sentenças- se algumas destas coisas se verificar, há uma violação da separação de poderes. Mas o que está aqui não é isso, o que está aqui é a condenação da AP quando ela violou a lei, e violou a lei por 2 razões:

o   Tinha um dever de responder ao particular. 

o   Tinha um dever de praticar um ato com um conteúdo que é o direito do particular. 

 

E, portanto, não é apenas a prática do ato que chega, a prática de um ato é um expediente para obter a condenação da AP na prática de um ato com um conteúdo. O tribunal, ao fazer isto, não está a mexer na separação de poderes porque a AP, por lei, tinha não só o dever de atuar, como o dever de atuar favoravelmente ao particular, não cumpriu um ou dois desses deveres e, portanto, o que está em causa é a apreciação de um comportamento legal.

 

Na reforma, o legislador consagrou um sistema integralmente subjetivo e destinado à tutela dos direitos dos particulares. Houve uma tentativa de interpretar este Código no sentido de dizer que isto não era bem uma condenação, que isto era uma ação de impugnação- era, designadamente, o que dizia o professor SÉRVULO CORREIA no seu primeiro Artigo a seguir à Reforma de 2004. Hoje, ele próprio já não pensa assim, e na ótica do professor VASCO PEREIRA DA SILVA, ainda bem porque, efetivamente, o Artigo 66.o diz que ainda que a prática do ato devido tenha sido expressamente recusada, o objeto do processo é a pretensão do interessado e não o ato de deferimento cuja eliminação da ordem jurídica resulta diretamente da pronúncia condenatória. Ou seja, o objeto do processo é apenas e só direito subjetivo e para a tutela deste direito subjetivo, o juiz goza da integralidade dos seus poderes e o que está aqui em causa é algo que, mesmo quando haja um ato administrativo, o juiz não se deva pronunciar sobre esse ato. O desaparecimento desse ato é uma consequência da ação de condenação, não é preciso afastá-lo da ordem jurídica nem declarar a nulidade, basta condenar a AP a um comportamento para valer como condenação.

 

Aqui há, portanto, só a tutela de direitos, não há nada de objetivo. Se isso é assim, o professor VASCO PEREIRA DA SILVA confessa que não consegue perceber porque é que o legislador no Artigo 68.o, nos termos da legitimidade processual, admitiu a intervenção do Ministério Público e porque este não possui direitos e não atua para a proteção destes. E, sendo assim, estas normas que vamos ver a seguir do Artigo 68.o, n.o2 devem ser corrigidas considerando que não existem porque se o objeto do processo é o direito subjetivo, como se diz no Artigo 66.o, n.o2, e esse direito subjetivo não pode existir no âmbito da ação pública e da ação popular, porque aí o ator age para a defesa da legalidade e interesse público, não tem qualquer interesse pessoal na demanda, se isso é assim, quem não tem interesse na demanda não pode pedir a condenação. Um pedido do MP ou um pedido do ator popular é um pedido que é física ou legalmente impossível e, se o é, o juiz deve absolver da instância.

 

Qual a diferença entre absolvição da instância e a absolvição do pedido?

·      Na absolvição da instância, verifica-se apenas a existência dos pressupostos e estes servem para determinar se a ação pode ou não seguir, mas não decide materialmente sobre a causa. Na absolvição do pedido, o tribunal decide sobre o fundo da causa.

 

Portanto, o juiz deve absolver da instância porque nos termos do Artigo 66.o, n.o2, não há nenhum pedido, não há objeto do processo, o objeto é física ou legalmente impossível e, como tal, não faz sentido uma norma deste género.

 

Mas o legislador ainda tem aqui uma vingançazinha porque havia uma discussão entre o professor VASCO PEREIRA DA SILVA e o professor MÁRIO AROSO DE ALMEIDA no sentido de saber se a condenação era sempre o meio adequado para reagir contra estas situações ou se em alguns casos também podia haver ação de impugnação. O professor VASCO PEREIRA DA SILVA, à semelhança do direito alemão, defendia que o juiz, perante um particular que numa situação destas não usasse o meio processual adequado, a ação de condenação, o juiz devia absolver da instância. Ora bem, o professor MÁRIO AROSO, antes da Reforminha de 2015, dizia que concordava em geral com essa orientação, mas dizia que entendia que havia casos especiais em que podia haver alternatividade entre anulação e impugnação.

 

Concluindo, o professor VASCO PEREIRA DA SILVA, baseando-se nas normas do Código de Processo, dizia que não era isso que estava aqui nestes Artigos 66.o e ss e que, portanto, em todos estes casos, o modo mais adequado era usar a ação de condenação. O argumento do professor MÁRIO AROSO era de que o particular não precisava de pedir o mais quando se contentava com o menos, com a anulação - o problema é que, mesmo que ele se contentasse naquele momento, ele se obtivesse a condenação, quando quisesse construir sob uma autorização de construção, por exemplo, quando quisesse construir não precisava de pedir. Se ele tem apenas uma impugnação, ele não pode construir e, portanto, foi a tribunal em vão e não foi para isso que foi criada esta ação de impugnação. Então o legislador inventou aqui uma fórmula compromissória do Artigo 66.o, n.o3 em que diz que:

 

Artigo 66º - Objeto

 

3 - A possibilidade prevista no Artigo seguinte da dedução de pedidos de condenação à prática de ato devido contra atos de conteúdo positivo não prejudica a faculdade do interessado de optar por proceder, em alternativa, à impugnação dos atos em causa.

 

É uma exceção que tem a ver com a existência do ato e diz o legislador que se há um ato de conteúdo parcialmente positivo e parcialmente negativo, o particular pode optar, em vez de impugnar, obter a condenação. Mas, ainda assim, e repegando na velha discussão do passado, que da perspetiva do professor VASCO PEREIRA DA SILVA foi resolvida pelo legislador, mas não em termos materiais, não faz sentido que o particular que quer construir podia pedir a condenação da AP a construir e depois construía como queria, o particular possa, em alternativa, pedir a anulação porque ele não ganha nada com isso, vai ter outra vez de pedir quando quiser construir. E, portanto, não há nenhuma razão e, apesar desta possibilidade que o legislador criou, o professor considera que a forma correta de interpretar esta norma é a de considerar que a ação condenação é sempre a ação devida e quando não for seguida, há uma absolvição da instância.

Bibliografia: Aulas do professor VPS